I. Introducción.
La rendición de cuentas es entendida desde la perspectiva de los sistemas de control del poder público, a partir de cuatro aspectos, el primero denominado horizontal, que se refiere a los mecanismos de control internos al sistema estatal, como son las contralorías y las entidades de fiscalización superior; el segundo, llamado vertical, que son los mecanismos de evaluación post-factum de los ciudadanos respecto de sus gobernantes electos, esto es, donde los votantes juzgan y vigilan a los representantes; el tercero conocido como social, es la influencia que tienen los ciudadanos, organizados o no, mediante hechos y actos no reglados normalmente, para obligar a los servidores públicos a cumplir sus obligaciones (manifestaciones, movilizaciones, etc.), por último, y cuarta particularidad, la transversal o diagonal, que implica la existencia de instituciones dedicadas a la defensa de los derechos de ciudadanía, tales como el Instituto Federal Electoral y el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.
Es precisamente esta última faceta de la rendición de cuentas, de la que nos ocuparemos en este trabajo, ya que a juicio personal, la denominada rendición de cuentas transversal o diagonal, es la que permite al ciudadano una mejor participación en el quehacer gubernamental.
Lo anterior se logra mediante la transparencia y el acceso a la información, siendo el primer concepto, considerado como el deber legal de las instituciones de gobierno, llamados en la mayoría de las leyes en esta materia como sujetos obligados, de poner a disposición del público la información generada o en su posesión, con las limitantes establecidas por las leyes, esto es, la información de acceso restringido, por considerarse clasificada como reservada o confidencial; y el segundo de los términos citados, el acceso a la información, como una herramienta que mediante solicitudes de acceso a la información pública, permite allegarse de información de manera más específica y enfocada sobre temas relevantes o de interés particular para el solicitante.
II. Rendición de cuentas transversal. ¿Qué falta?
Una de las formas a través de la cual los ciudadanos u organizaciones de la sociedad civil, participan de manera activa, es la vigilancia de las políticas y programas de gobierno, lo que se conoce como monitoreo ciudadano, que se logra mediante la realización de ejercicios sistemáticos, independientes y planificados para observar, dar seguimiento y proponer mejoras sobre aspectos como: la manera en que los servidores públicos toman decisiones y utilizan los recursos públicos; cómo se generan y cuáles son los resultados de la gestión pública, su apego al marco legal y el cumplimiento de metas y planes estratégicos; una de las metodologías para lograr este tipo de ejercicios, es precisamente, en el uso efectivo del derecho a la información y las leyes que lo regulan, y la toma del acceso a la información como punto de partida y comparación para un proceso de monitoreo más completo, que incluya instrumentos de observación y medición.
Ahora bien, el monitoreo ciudadano vía acceso a la información pública, en la práctica ha tenido el inconveniente de que, en la mayoría de las leyes tanto estatales como la federal, que se ocupan de esta materia, no se cuenta con mecanismos efectivos para que las determinaciones de los órganos garantes, esto es, los encargados de vigilar y hacer cumplir las leyes de transparencia y acceso a la información, se cumplan, lo que ha significado que existan en el sistema jurídico resoluciones de autoridades materialmente jurisdiccionales en las que se ordena entregar la información al ciudadano solicitante, que no se han acatado a pesar de que al interior del órgano emisor se agoten todas las medidas que tienen a su alcance para tal fin.
Esto debido a como lo ha afirmado la Comisionada del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos personales, María Elena Pérez-Jaen, “que al Instituto le faltan dientes para sancionar a los sujetos obligados que no cumplen con sus resoluciones”.
Efectivamente, si analizamos el marco jurídico a nivel federal tendiente al cumplimiento de las resoluciones del órgano garante en este nivel de gobierno, encontramos que en la Ley Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental sólo se señala en su artículo 59 que “las resoluciones del Instituto serán definitivas para las dependencias y entidades”, y en el reglamento de este ordenamiento en los diversos 91 y 92 que:
Artículo 91. Las resoluciones a que se refiere la fracción III del artículo 56 de la Ley, deberán ser implementadas por las dependencias y entidades en un plazo no mayor a diez días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a aquel en que se haya notificado la resolución al Comité.
Artículo 92. En los términos del artículo 56 de la Ley, si alguna dependencia o entidad se niega a entregar información relacionada con la resolución de un recurso de revisión, lo haga de manera parcial, o a cumplir con una resolución o instrucción, el Instituto podrá:
I. Comunicarlo al órgano interno de control que corresponda para su inmediata intervención;
II. Recurrir al superior jerárquico del titular de la unidad administrativa de que se trate, para su inmediata intervención, o
III. Hacer del conocimiento público dicha circunstancia.
Este marco regulatorio lo único que provoca es que el IFAI no tenga “dientes” para hacer cumplir sus determinaciones, lo que en un Estado de Derecho, se convierte en un obstáculo para una verdadera impartición de justicia.
Una verdadera rendición de cuentas, debe incluir no tan sólo la obligación de los servidores públicos de transparentarse así como de entregar la información que le es solicitada por la sociedad, sino que se tenga la oportunidad de sancionar al infractor de esta obligación, y más aún, que se tenga la posibilidad de garantizar que se cumplan las determinaciones o resoluciones de los órganos garantes, de manera puntual y completa, lo que en México todavía no está expresamente regulado en la gran mayoría de los ordenamientos legales marco de este derecho fundamental instituido en el artículo 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Así tenemos por ejemplo, que a la fecha en que se escribe el presente, se tienen resoluciones de gran importancia, valor y trascendencia para el desarrollo del país y de las condiciones de vida de los mexicanos, sin cumplir, como la dictada dentro del expediente número 6030/09, emitida por los Comisionados integrantes del IFAI, con motivo del recurso de revisión que interpuso Raúl Canseco Gaytán, quien solicitó mediante el folio 0610100169509 del INFOMEX, al Servicio de Administración Tributaria (SAT) que le entregara la lista de asuntos cancelados en el proceso masivo de cancelación de créditos fiscales, realizado por el SAT, en cumplimiento del acuerdo JG-SAT-IVO-6-2007, es decir, sin que se le haya entregado al solicitante la información pública que requirió, a pesar de que el IFAI, revocó en la resolución de referencia, la determinación del sujeto obligado (SAT), de no entregar la información que le fue requerida, dándole diez días a esta dependencia del Ejecutivo, para que hiciera pública la relación de las personas físicas y morales a las que le fueron cancelados diversos créditos fiscales, así como el número de crédito correspondiente, el monto del mismo y las razones o motivos de la cancelación.
Sin que sea motivo de análisis la resolución de mérito, para comprender la trascendencia de ésta, es oportuno señalar que la importancia de la información solicitada radica en que se tuvo para el ejercicio fiscal 2007, un monto masivo de $73,960.4 millones de pesos no cobrados por el SAT, por 711,626 créditos fiscales cancelados a diversas personas físicas y morales, distribuidos de la siguiente forma:
Al permanecer el SAT en contumacia en la entrega de la información ordenada por el IFAI, lo único que está provocando, es que no se pueda evaluar a este sujeto obligado y a sus servidores públicos, en especial, en lo relativo al cumplimiento correcto de sus atribuciones, en lo referente a la cancelación de adeudos fiscales, ya que al no darse a conocer a quiénes, por qué monto y las razones que tuvo el SAT para beneficiar a las personas que se vieron favorecidas con la cancelación de los créditos fiscales a su cargo, no se puede tener la certeza de que dichas cancelaciones estuvieron ajustadas a derecho y que no se buscó con ello proteger a determinados contribuyentes, y evadir por esta vía, sus obligaciones tributarias en detrimento de la hacienda pública y por ende de los mexicanos, además de que no se permite con esta conducta el delimitar con precisión la información pública que puede encuadrar en el supuesto del secreto fiscal a que se refiere el artículo 69 del Código Fiscal de la Federación.
III. Tutela judicial en la rendición de cuentas transversal.
El ejemplo anterior nos permite reflexionar que es inaceptable en una democracia moderna, el que existan mecanismos de acceso a la información que no permitan el cumplimiento efectivo y eficaz por parte de los sujetos obligados de las órdenes que les impone el órgano garante en sus resoluciones de entrega de la información pública en su poder, sin embargo, el motivo de escribir estas líneas lleva como finalidad el señalar que hasta en tanto no se reformen estos procedimientos, y hacerlos más eficaces, se debe hacer uso del juicio de amparo para lograr el cumplimiento pleno de las resoluciones de los órganos de transparencia.
Para ello debemos primero partir del hecho de que los órganos garantes al resolver los recursos de revisión, están desarrollando una actividad materialmente jurisdiccional, toda vez que dirimen la controversia existente entre el ciudadano solicitante de una información que considera pública y el sujeto obligado, que se niega a entregar dicha información al considerar que existe alguna causa legal para tal negativa, siendo que
la función jurisdiccional puede analizarse desde dos puntos de vista, el formal y el material: el análisis formal debe atender a la función desempeñada precisamente por el Poder Judicial, y el material, prescindiendo del órgano de que se trate (legislativo, administrativo o judicial), debe atender sólo a la naturaleza del acto que se concreta o se exterioriza, es decir, a la naturaleza de la resolución o sentencia que se dicte, la cual debe ser de carácter jurisdiccional, consistiendo ello en que la determinación que se pronuncie resuelva una controversia planteada con el fin de establecer un orden jurídico.
Como consecuencia de esta situación, y atendiendo a los principios que se desprenden del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos relativos a la administración de justicia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado jurisprudencialmente que las autoridades que realizan actos materialmente jurisdiccionales están obligadas a observar dichos principios, que se resumen en los siguientes:
1. Justicia pronta, que se traduce en la obligación de las autoridades encargadas de su impartición, de resolver las controversias ante ellas planteadas, dentro de los términos y plazos que para tal efecto se establezcan en las leyes; 2. Justicia completa, consistente en que la autoridad que conoce del asunto emita pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los aspectos debatidos, cuyo estudio sea necesario; y garantice al gobernado la obtención de una resolución en la que, mediante la aplicación de la ley al caso concreto, se resuelva si le asiste o no la razón sobre los derechos que le garanticen la tutela jurisdiccional que ha solicitado; 3. Justicia imparcial, que significa que el juzgador emita una resolución, no sólo apegada a derecho, sino, fundamentalmente, que no dé lugar a que pueda considerarse que existió favoritismo respecto de alguna de las partes o arbitrariedad en su sentido; y 4. Justicia gratuita, que estriba en que los órganos del Estado encargados de su impartición, así como los servidores públicos a quienes se les encomienda dicha función, no cobrarán a las partes en conflicto emolumento alguno por la prestación de ese servicio público.
Igualmente el Poder Judicial de la Federación ha establecido que este derecho subjetivo público, de una administración de justicia pronta y expedita, o de tutela jurisdiccional efectiva, incluye también la plena ejecución de las resoluciones, y así ha dicho que:
El derecho a la tutela judicial establecida en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no comprende tan sólo la dilucidación de controversias, sino que la exigencia de que la impartición de justicia se efectúe de manera pronta, completa e imparcial, incluye la plena ejecución de todas las resoluciones de los tribunales. Ahora bien, de la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen, establecida en el artículo 128 de la propia Constitución Federal para todo funcionario público, deriva la obligación de éstos de acatar, cabal, inmediata y puntualmente los fallos que dicten las autoridades jurisdiccionales, a efecto de hacer efectivo el mencionado derecho fundamental. De lo anterior se sigue que el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, implica que la plena ejecución de una resolución comprende la remoción de todos los obstáculos que impidan la ejecución, tanto iniciales como posteriores y, en su caso, la realización de todos los actos necesarios para la ejecución, así como los derivados de una desobediencia manifiesta o disimulada, por un cumplimiento aparente o defectuoso. En consecuencia, para la remoción de los obstáculos, tanto iniciales como posteriores a la ejecución, los justiciables no están obligados a instar un nuevo proceso de conocimiento que tenga como fondo el mismo litigio resuelto y elevado a la categoría de cosa juzgada, máxime cuando exista una persistente actitud por parte de determinadas autoridades, dirigida a incumplir u obstruir lo ordenado en la sentencia de mérito.
En el tema objeto de este ensayo, podemos ya atisbar la procedencia del juicio de amparo en contra de la conducta de los sujetos obligados consistente en no cumplir con las resoluciones de los órganos garantes de la transparencia, argumentándose para ello la violación a la garantía de tutela jurisdiccional efectiva consagrada en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debido a que tal y como está diseñada cuando menos la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, se entiende que una vez agotados los supuestos del artículo 92 del Reglamento de esta Ley, esto es: I. Comunicarlo al órgano interno de control que corresponda para su inmediata intervención; II. Recurrir al superior jerárquico del titular de la unidad administrativa de que se trate, para su inmediata intervención, o III. Hacer del conocimiento público dicha circunstancia, no existe otro mecanismo que de manera efectiva logre el cumplimiento de las resoluciones de este tipo de órganos, además de que una vez avisado ya sea el órgano interno de control o el superior jerárquico, el IFAI no tiene forma de obligar a éstos a intervenir, y el hacer pública esta situación no redunda en sí mismo en el cumplimiento, lo que deriva en una desobediencia manifiesta o disimulada, por un cumplimiento aparente o defectuoso, lo que se constituye en un verdadero obstáculo no tan sólo a la administración de justicia, sino a la garantía individual de acceso a la información pública, que debe también ser expedito.
Un caso similar acontecía con el otrora Tribunal Fiscal de la Federación, hoy Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, antes de las reformas posteriores a 1995 de su marco regulatorio, en que, el procedimiento contencioso previsto en esa época en el Código Fiscal de la Federación, no preveía un mecanismo que lograra de manera material el cumplimiento de sus sentencias, de ahí que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció que:
Las sentencias del Tribunal Fiscal, son en términos generales, de carácter declarativo; en consecuencia, no motivan por sí mismas, en forma directa, la ejecución forzosa. Justamente por ello, el código de la materia no establece recurso o procedimiento alguno para obtener el cumplimiento de las sentencias que pronuncia; y atendiendo a que dicho órgano carece legalmente de medios coercitivos para proveer al cumplimiento de sus fallos, resulta indispensable que ante otro Tribunal se tramite el proceso cuya culminación sea convertir una sentencia meramente declarativa, en un mandamiento idóneo, por sí mismo, para motivar de modo directo la ejecución. Si las resoluciones de aquel Tribunal son definitivas y poseen la fuerza de la cosa juzgada, y si, por tanto, crean una obligación a cargo de un órgano administrativo, la cual es correlativa del derecho de un particular, no puede negarse que cuando se desobedece, o se deja de cumplir el fallo de la Sala Fiscal, se incurre en una violación de garantías, puesto que se priva a un individuo del derecho que surge de una sentencia firme, pronunciada por autoridad competente, y esta privación se realiza sin que el órgano administrativo actúe con arreglo a la ley, y sin que la negativa, la omisión o la resistencia estén, de ninguna manera, legalmente fundadas y motivadas. Es claro, por ende, que el incumplimiento de las sentencias que pronuncie el Tribunal Fiscal da lugar a la interposición del juicio de amparo por violación de los artículos 14 y 16 constitucionales.
IV. Conclusión.
El derecho a la tutela jurisdiccional puede definirse como el derecho público subjetivo de toda persona, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, sin importar su naturaleza, a plantear una pretensión o defenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso o procedimiento, según sea el caso, en el que se respeten formalidades esenciales, se resuelva sobre la pretensión o la defensa y se ejecute esa decisión.
Los órganos garantes de la transparencia y el acceso a la información, al conocer en los recursos de revisión, de una controversia entre los sujetos obligados y los particulares, están desempeñando una función jurisdiccional desde el punto de vista material, debiéndose atender en consecuencia a la naturaleza de la resolución o sentencia que se dicte.
Las resoluciones de los órganos garantes de la transparencia, son meramente declarativas ya que carecen legalmente de medios coercitivos para proveer al cumplimiento de sus fallos.
Por lo que resulta indispensable y procedente, que ante los Tribunales del Poder Judicial de la Federación se tramite mediante el juicio de amparo, proceso cuya culminación es convertir una sentencia meramente declarativa, en un mandamiento idóneo, por sí mismo, para motivar de modo directo su ejecución; para lo cual se deberá primero agotar los medios que la legislación de transparencia de que se trate contemple, como son, en el caso del IFAI, el comunicarlo al órgano interno de control que corresponda para su inmediata intervención; recurrir al superior jerárquico del titular de la unidad administrativa de que se trate, para su inmediata intervención, o hacer del conocimiento público dicha circunstancia, y si a pesar de ello, el sujeto obligado persiste en el incumplimiento, entonces acudir al juicio de amparo por violación a la garantía de la efectiva tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
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