EL INFOMEX Y LA AGENDA NACIONAL DIGITAL

En México, según datos del INEGI, existen aproximadamente 32.8 millones de usuarios del Internet, 6.2 millones de hogares con este servicio, 10.8 millones de suscriptores de banda ancha, etc., lo que denota la gran penetración que tiene esta tecnología en la comunicación y la transmisión de información.



Con estos antecedentes se hizo necesario establecer una agenda digital que tiene como propósito desencadenar un proceso de movilización nacional orientado a generar acciones coordinadas entre los distintos órdenes de gobierno, empresas y organizaciones de industria, instituciones académicas, y organizaciones de la sociedad civil, con el fin de alinear los distintos esfuerzos que son requeridos para generar la transición nacional a la sociedad de la información y de conocimiento.



La agenda digital nacional, puede ser consultada en la siguiente dirección electrónica: http://www.box.net/shared/csx8hor2tt.



Un factor clave para el desarrollo de la competitividad es la incorporar de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) a la economía, al campo empresarial y laboral, a la educación, la salud, la seguridad y los asuntos de gobierno, lo que entre otras cosas generará más y mejores oportunidades para prestadores de servicios en general y de procesos de negocio.



Sin embargo, se observa con preocupación que dentro de las acciones de transparencia, rendición de cuentas y protección de derechos humanos, contenidos en la sección III “Recomendaciones de política pública” de la Agenda en comento, no se contemple de manera directa el fortalecimiento del sistema electrónico de acceso a la información denominado INFOMEX, herramienta que ha demostrado su utilidad no tan solo para que el gobierno rinda cuentas mediante la participación directa de la sociedad, sino que también ha sido un factor clave para facilitar los procesos de negocio en México, ya que a través de este instrumento, se puede obtener la información del gobierno relativa a sus compras, lo que abre la oportunidad de hacer negocios con el gobierno, al realizarse estudios de mercado, prácticamente sin costo.



Si bien es cierto, que la acción 67 de la sección en cita, señala que se deben reforzar los mecanismos gubernamentales de rendición de cuentas y acortar los plazos para proporcionar la información, también lo es, que esta redacción no garantiza que se tome en cuenta al sistema INFOMEX, ya que éste está operado en la gran mayoría de los gobiernos estatales por organismos autónomos deslindados del poder público, precisamente por su autonomía, lo que podría convertirse en un obstáculo para su promoción y desarrollo, al no considerarse dentro de las acciones del gobierno, por lo que se propone incluir dentro de la Agenda Digital Nacional al INFOMEX, como un mecanismo relevante de acceso a la información.

Rendición de cuentas transversal (transparencia y acceso a la información), su efectiva tutela jurisdiccional

Sumario: I. Introducción. II. Rendición de cuentas transversal. ¿Qué falta? III. Tutela judicial en la rendición de cuentas transversal. IV. Conclusión.


I. Introducción.

La rendición de cuentas es entendida desde la perspectiva de los sistemas de control del poder público, a partir de cuatro aspectos, el primero denominado horizontal, que se refiere a los mecanismos de control internos al sistema estatal, como son las contralorías y las entidades de fiscalización superior; el segundo, llamado vertical, que son los mecanismos de evaluación post-factum de los ciudadanos respecto de sus gobernantes electos, esto es, donde los votantes juzgan y vigilan a los representantes; el tercero conocido como social, es la influencia que tienen los ciudadanos, organizados o no, mediante hechos y actos no reglados normalmente, para obligar a los servidores públicos a cumplir sus obligaciones (manifestaciones, movilizaciones, etc.), por último, y cuarta particularidad, la transversal o diagonal, que implica la existencia de instituciones dedicadas a la defensa de los derechos de ciudadanía, tales como el Instituto Federal Electoral y el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.

Es precisamente esta última faceta de la rendición de cuentas, de la que nos ocuparemos en este trabajo, ya que a juicio personal, la denominada rendición de cuentas transversal o diagonal, es la que permite al ciudadano una mejor participación en el quehacer gubernamental.

Lo anterior se logra mediante la transparencia y el acceso a la información, siendo el primer concepto, considerado como el deber legal de las instituciones de gobierno, llamados en la mayoría de las leyes en esta materia como sujetos obligados, de poner a disposición del público la información generada o en su posesión, con las limitantes establecidas por las leyes, esto es, la información de acceso restringido, por considerarse clasificada como reservada o confidencial; y el segundo de los términos citados, el acceso a la información, como una herramienta que mediante solicitudes de acceso a la información pública, permite allegarse de información de manera más específica y enfocada sobre temas relevantes o de interés particular para el solicitante.

II. Rendición de cuentas transversal. ¿Qué falta?

Una de las formas a través de la cual los ciudadanos u organizaciones de la sociedad civil, participan de manera activa, es la vigilancia de las políticas y programas de gobierno, lo que se conoce como monitoreo ciudadano, que se logra mediante la realización de ejercicios sistemáticos, independientes y planificados para observar, dar seguimiento y proponer mejoras sobre aspectos como: la manera en que los servidores públicos toman decisiones y utilizan los recursos públicos; cómo se generan y cuáles son los resultados de la gestión pública, su apego al marco legal y el cumplimiento de metas y planes estratégicos; una de las metodologías para lograr este tipo de ejercicios, es precisamente, en el uso efectivo del derecho a la información y las leyes que lo regulan, y la toma del acceso a la información como punto de partida y comparación para un proceso de monitoreo más completo, que incluya instrumentos de observación y medición.

Ahora bien, el monitoreo ciudadano vía acceso a la información pública, en la práctica ha tenido el inconveniente de que, en la mayoría de las leyes tanto estatales como la federal, que se ocupan de esta materia, no se cuenta con mecanismos efectivos para que las determinaciones de los órganos garantes, esto es, los encargados de vigilar y hacer cumplir las leyes de transparencia y acceso a la información, se cumplan, lo que ha significado que existan en el sistema jurídico resoluciones de autoridades materialmente jurisdiccionales en las que se ordena entregar la información al ciudadano solicitante, que no se han acatado a pesar de que al interior del órgano emisor se agoten todas las medidas que tienen a su alcance para tal fin.

Esto debido a como lo ha afirmado la Comisionada del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos personales, María Elena Pérez-Jaen, “que al Instituto le faltan dientes para sancionar a los sujetos obligados que no cumplen con sus resoluciones”.

Efectivamente, si analizamos el marco jurídico a nivel federal tendiente al cumplimiento de las resoluciones del órgano garante en este nivel de gobierno, encontramos que en la Ley Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental sólo se señala en su artículo 59 que “las resoluciones del Instituto serán definitivas para las dependencias y entidades”, y en el reglamento de este ordenamiento en los diversos 91 y 92 que:

Artículo 91. Las resoluciones a que se refiere la fracción III del artículo 56 de la Ley, deberán ser implementadas por las dependencias y entidades en un plazo no mayor a diez días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a aquel en que se haya notificado la resolución al Comité.
Artículo 92. En los términos del artículo 56 de la Ley, si alguna dependencia o entidad se niega a entregar información relacionada con la resolución de un recurso de revisión, lo haga de manera parcial, o a cumplir con una resolución o instrucción, el Instituto podrá:

I. Comunicarlo al órgano interno de control que corresponda para su inmediata intervención;
II. Recurrir al superior jerárquico del titular de la unidad administrativa de que se trate, para su inmediata intervención, o
III. Hacer del conocimiento público dicha circunstancia.

Este marco regulatorio lo único que provoca es que el IFAI no tenga “dientes” para hacer cumplir sus determinaciones, lo que en un Estado de Derecho, se convierte en un obstáculo para una verdadera impartición de justicia.

Una verdadera rendición de cuentas, debe incluir no tan sólo la obligación de los servidores públicos de transparentarse así como de entregar la información que le es solicitada por la sociedad, sino que se tenga la oportunidad de sancionar al infractor de esta obligación, y más aún, que se tenga la posibilidad de garantizar que se cumplan las determinaciones o resoluciones de los órganos garantes, de manera puntual y completa, lo que en México todavía no está expresamente regulado en la gran mayoría de los ordenamientos legales marco de este derecho fundamental instituido en el artículo 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Así tenemos por ejemplo, que a la fecha en que se escribe el presente, se tienen resoluciones de gran importancia, valor y trascendencia para el desarrollo del país y de las condiciones de vida de los mexicanos, sin cumplir, como la dictada dentro del expediente número 6030/09, emitida por los Comisionados integrantes del IFAI, con motivo del recurso de revisión que interpuso Raúl Canseco Gaytán, quien solicitó mediante el folio 0610100169509 del INFOMEX, al Servicio de Administración Tributaria (SAT) que le entregara la lista de asuntos cancelados en el proceso masivo de cancelación de créditos fiscales, realizado por el SAT, en cumplimiento del acuerdo JG-SAT-IVO-6-2007, es decir, sin que se le haya entregado al solicitante la información pública que requirió, a pesar de que el IFAI, revocó en la resolución de referencia, la determinación del sujeto obligado (SAT), de no entregar la información que le fue requerida, dándole diez días a esta dependencia del Ejecutivo, para que hiciera pública la relación de las personas físicas y morales a las que le fueron cancelados diversos créditos fiscales, así como el número de crédito correspondiente, el monto del mismo y las razones o motivos de la cancelación.

Sin que sea motivo de análisis la resolución de mérito, para comprender la trascendencia de ésta, es oportuno señalar que la importancia de la información solicitada radica en que se tuvo para el ejercicio fiscal 2007, un monto masivo de $73,960.4 millones de pesos no cobrados por el SAT, por 711,626 créditos fiscales cancelados a diversas personas físicas y morales, distribuidos de la siguiente forma:

Al permanecer el SAT en contumacia en la entrega de la información ordenada por el IFAI, lo único que está provocando, es que no se pueda evaluar a este sujeto obligado y a sus servidores públicos, en especial, en lo relativo al cumplimiento correcto de sus atribuciones, en lo referente a la cancelación de adeudos fiscales, ya que al no darse a conocer a quiénes, por qué monto y las razones que tuvo el SAT para beneficiar a las personas que se vieron favorecidas con la cancelación de los créditos fiscales a su cargo, no se puede tener la certeza de que dichas cancelaciones estuvieron ajustadas a derecho y que no se buscó con ello proteger a determinados contribuyentes, y evadir por esta vía, sus obligaciones tributarias en detrimento de la hacienda pública y por ende de los mexicanos, además de que no se permite con esta conducta el delimitar con precisión la información pública que puede encuadrar en el supuesto del secreto fiscal a que se refiere el artículo 69 del Código Fiscal de la Federación.

III. Tutela judicial en la rendición de cuentas transversal.

El ejemplo anterior nos permite reflexionar que es inaceptable en una democracia moderna, el que existan mecanismos de acceso a la información que no permitan el cumplimiento efectivo y eficaz por parte de los sujetos obligados de las órdenes que les impone el órgano garante en sus resoluciones de entrega de la información pública en su poder, sin embargo, el motivo de escribir estas líneas lleva como finalidad el señalar que hasta en tanto no se reformen estos procedimientos, y hacerlos más eficaces, se debe hacer uso del juicio de amparo para lograr el cumplimiento pleno de las resoluciones de los órganos de transparencia.

Para ello debemos primero partir del hecho de que los órganos garantes al resolver los recursos de revisión, están desarrollando una actividad materialmente jurisdiccional, toda vez que dirimen la controversia existente entre el ciudadano solicitante de una información que considera pública y el sujeto obligado, que se niega a entregar dicha información al considerar que existe alguna causa legal para tal negativa, siendo que

la función jurisdiccional puede analizarse desde dos puntos de vista, el formal y el material: el análisis formal debe atender a la función desempeñada precisamente por el Poder Judicial, y el material, prescindiendo del órgano de que se trate (legislativo, administrativo o judicial), debe atender sólo a la naturaleza del acto que se concreta o se exterioriza, es decir, a la naturaleza de la resolución o sentencia que se dicte, la cual debe ser de carácter jurisdiccional, consistiendo ello en que la determinación que se pronuncie resuelva una controversia planteada con el fin de establecer un orden jurídico.

Como consecuencia de esta situación, y atendiendo a los principios que se desprenden del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos relativos a la administración de justicia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado jurisprudencialmente que las autoridades que realizan actos materialmente jurisdiccionales están obligadas a observar dichos principios, que se resumen en los siguientes:

1. Justicia pronta, que se traduce en la obligación de las autoridades encargadas de su impartición, de resolver las controversias ante ellas planteadas, dentro de los términos y plazos que para tal efecto se establezcan en las leyes; 2. Justicia completa, consistente en que la autoridad que conoce del asunto emita pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los aspectos debatidos, cuyo estudio sea necesario; y garantice al gobernado la obtención de una resolución en la que, mediante la aplicación de la ley al caso concreto, se resuelva si le asiste o no la razón sobre los derechos que le garanticen la tutela jurisdiccional que ha solicitado; 3. Justicia imparcial, que significa que el juzgador emita una resolución, no sólo apegada a derecho, sino, fundamentalmente, que no dé lugar a que pueda considerarse que existió favoritismo respecto de alguna de las partes o arbitrariedad en su sentido; y 4. Justicia gratuita, que estriba en que los órganos del Estado encargados de su impartición, así como los servidores públicos a quienes se les encomienda dicha función, no cobrarán a las partes en conflicto emolumento alguno por la prestación de ese servicio público.

Igualmente el Poder Judicial de la Federación ha establecido que este derecho subjetivo público, de una administración de justicia pronta y expedita, o de tutela jurisdiccional efectiva, incluye también la plena ejecución de las resoluciones, y así ha dicho que:

El derecho a la tutela judicial establecida en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no comprende tan sólo la dilucidación de controversias, sino que la exigencia de que la impartición de justicia se efectúe de manera pronta, completa e imparcial, incluye la plena ejecución de todas las resoluciones de los tribunales. Ahora bien, de la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen, establecida en el artículo 128 de la propia Constitución Federal para todo funcionario público, deriva la obligación de éstos de acatar, cabal, inmediata y puntualmente los fallos que dicten las autoridades jurisdiccionales, a efecto de hacer efectivo el mencionado derecho fundamental. De lo anterior se sigue que el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, implica que la plena ejecución de una resolución comprende la remoción de todos los obstáculos que impidan la ejecución, tanto iniciales como posteriores y, en su caso, la realización de todos los actos necesarios para la ejecución, así como los derivados de una desobediencia manifiesta o disimulada, por un cumplimiento aparente o defectuoso. En consecuencia, para la remoción de los obstáculos, tanto iniciales como posteriores a la ejecución, los justiciables no están obligados a instar un nuevo proceso de conocimiento que tenga como fondo el mismo litigio resuelto y elevado a la categoría de cosa juzgada, máxime cuando exista una persistente actitud por parte de determinadas autoridades, dirigida a incumplir u obstruir lo ordenado en la sentencia de mérito.

En el tema objeto de este ensayo, podemos ya atisbar la procedencia del juicio de amparo en contra de la conducta de los sujetos obligados consistente en no cumplir con las resoluciones de los órganos garantes de la transparencia, argumentándose para ello la violación a la garantía de tutela jurisdiccional efectiva consagrada en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debido a que tal y como está diseñada cuando menos la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, se entiende que una vez agotados los supuestos del artículo 92 del Reglamento de esta Ley, esto es: I. Comunicarlo al órgano interno de control que corresponda para su inmediata intervención; II. Recurrir al superior jerárquico del titular de la unidad administrativa de que se trate, para su inmediata intervención, o III. Hacer del conocimiento público dicha circunstancia, no existe otro mecanismo que de manera efectiva logre el cumplimiento de las resoluciones de este tipo de órganos, además de que una vez avisado ya sea el órgano interno de control o el superior jerárquico, el IFAI no tiene forma de obligar a éstos a intervenir, y el hacer pública esta situación no redunda en sí mismo en el cumplimiento, lo que deriva en una desobediencia manifiesta o disimulada, por un cumplimiento aparente o defectuoso, lo que se constituye en un verdadero obstáculo no tan sólo a la administración de justicia, sino a la garantía individual de acceso a la información pública, que debe también ser expedito.

Un caso similar acontecía con el otrora Tribunal Fiscal de la Federación, hoy Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, antes de las reformas posteriores a 1995 de su marco regulatorio, en que, el procedimiento contencioso previsto en esa época en el Código Fiscal de la Federación, no preveía un mecanismo que lograra de manera material el cumplimiento de sus sentencias, de ahí que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció que:

Las sentencias del Tribunal Fiscal, son en términos generales, de carácter declarativo; en consecuencia, no motivan por sí mismas, en forma directa, la ejecución forzosa. Justamente por ello, el código de la materia no establece recurso o procedimiento alguno para obtener el cumplimiento de las sentencias que pronuncia; y atendiendo a que dicho órgano carece legalmente de medios coercitivos para proveer al cumplimiento de sus fallos, resulta indispensable que ante otro Tribunal se tramite el proceso cuya culminación sea convertir una sentencia meramente declarativa, en un mandamiento idóneo, por sí mismo, para motivar de modo directo la ejecución. Si las resoluciones de aquel Tribunal son definitivas y poseen la fuerza de la cosa juzgada, y si, por tanto, crean una obligación a cargo de un órgano administrativo, la cual es correlativa del derecho de un particular, no puede negarse que cuando se desobedece, o se deja de cumplir el fallo de la Sala Fiscal, se incurre en una violación de garantías, puesto que se priva a un individuo del derecho que surge de una sentencia firme, pronunciada por autoridad competente, y esta privación se realiza sin que el órgano administrativo actúe con arreglo a la ley, y sin que la negativa, la omisión o la resistencia estén, de ninguna manera, legalmente fundadas y motivadas. Es claro, por ende, que el incumplimiento de las sentencias que pronuncie el Tribunal Fiscal da lugar a la interposición del juicio de amparo por violación de los artículos 14 y 16 constitucionales.

IV. Conclusión.

El derecho a la tutela jurisdiccional puede definirse como el derecho público subjetivo de toda persona, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, sin importar su naturaleza, a plantear una pretensión o defenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso o procedimiento, según sea el caso, en el que se respeten formalidades esenciales, se resuelva sobre la pretensión o la defensa y se ejecute esa decisión.

Los órganos garantes de la transparencia y el acceso a la información, al conocer en los recursos de revisión, de una controversia entre los sujetos obligados y los particulares, están desempeñando una función jurisdiccional desde el punto de vista material, debiéndose atender en consecuencia a la naturaleza de la resolución o sentencia que se dicte.

Las resoluciones de los órganos garantes de la transparencia, son meramente declarativas ya que carecen legalmente de medios coercitivos para proveer al cumplimiento de sus fallos.

Por lo que resulta indispensable y procedente, que ante los Tribunales del Poder Judicial de la Federación se tramite mediante el juicio de amparo, proceso cuya culminación es convertir una sentencia meramente declarativa, en un mandamiento idóneo, por sí mismo, para motivar de modo directo su ejecución; para lo cual se deberá primero agotar los medios que la legislación de transparencia de que se trate contemple, como son, en el caso del IFAI, el comunicarlo al órgano interno de control que corresponda para su inmediata intervención; recurrir al superior jerárquico del titular de la unidad administrativa de que se trate, para su inmediata intervención, o hacer del conocimiento público dicha circunstancia, y si a pesar de ello, el sujeto obligado persiste en el incumplimiento, entonces acudir al juicio de amparo por violación a la garantía de la efectiva tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


Bibliografía

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Suprema Corte de Justicia de la Nación. IUS 2007.

Justicia que no es pronta y expedita no es justicia.

El artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, respecto a la forma en que se debe impartir justicia en México, dispone: "Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.", sin embargo este postulado en la práctica, en la vida real, ha sido, es y será tal vez por mucho tiempo una utopía.

El sentir generalizado de la ciudadanía, es que no existe una justicia pronta (rápida) y expedita (libre de todo estorbo), y que sea accesible a todos, lo que se ha constituido en un factor que obstaculiza el desarrollo del país; para nadie es un secreto que la lentitud de la impartición y procuración de justicia, con su resultante rezago, es un mal presente y constante, al que se le debe encontrar una solución.

La administración de justicia en sus dos aspectos, procuración e impartición, es un servicio público que el Estado está obligado a prestar en beneficio de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad, servicio que debe ser de calidad, eficaz y eficiente.

A pesar de este deber constitucional, no se cuenta con datos estadísticos reales y completos que evidencien la situación de la administración de justicia, sin embargo con la escaza información disponible en la red electrónica y con la experiencia en esta materia, se puede afirmar que este servicio público es deficiente e incapaz de convertir en derecho positivo la encomienda constitucional de una justicia pronta, expedita y para todos.

Por tal motivo el Estado debe realizar una serie de cambios para alcanzar los axiomas antes señalados, no basta la creación de más tribunales y juzgados, tal y como el Poder Judicial de la Federación lo ha venido haciendo desde hace ya algunos años, lo que sin duda ha permitido una distribución más eficiente de la carga de trabajo, a pesar de esto, la congestión existente es evidente, así tenemos por ejemplo, que un juicio de amparo, sigue tardando más de seis meses en ser resuelto, o bien un juicio civil del fuero común en primera instancia puede durar más de dos o tres años en ver dictada la sentencia, en perjuicio de la celeridad procesal que es garantía de seguridad jurídica, por lo que también es imprescindible simplificar y concentrar los procedimientos a través de la oralidad y la cibernética, esto es, la organización judicial requiere también funcionar de manera eficiente, utilizando los métodos y las tecnologías más recientes (informática).

La implantación de las redes de comunicación ligadas a la potencialidad de los instrumentos para almacenar, gestionar y transmitir información está originando una rápida transformación de los tradicionales modos de organización social y económica, lo que tiene su impacto en los estilos de vida y los patrones de convivencia. Las administraciones públicas no quedan al margen de estas transformaciones. La administración de justicia, en tanto servicio público, tampoco.

Los sectores que comprendieron primero la potencialidad de este proceso fueron los sectores financieros privados y, paulatinamente, ello ha impactado en todo el sistema económico –productivo y de servicios- hasta llegar al ámbito de lo público: la administración y los servicios públicos.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha realizado diversos foros proponiendo una reforma judicial, como es el caso de la Consulta Nacional sobre una Reforma Integral y Coherente del Sistema de Impartición de Justicia en el Estado Mexicano, consultable en: http://www.scjn.gob.mx/PortalSCJN/RecJur/ReformaJudicial1/LibroBlancoReformaJudicial/33Acciones.htm, sin embargo, de la lectura de los resultados obtenidos con dicha consulta, no se observa una propuesta decidida hacia la ciberjusticia, solo encontramos una ligera insinuación para la utilización de las nuevas tecnologías, así tenemos que de los aspectos conclusivos y relevantes de la consulta de mérito, se observan tres ejes rectores que son:

La reforma del amparo como una condición previa y necesaria, pero no suficiente, para mejorar sustantivamente la impartición de justicia del país, pues ésta es la institución que articula y da congruencia al conjunto del sistema. El fortalecimiento de los poderes judiciales de las entidades federativas, pues ellos son los responsables de dar respuesta a la mayor parte de la demanda de impartición de justicia del país.

La reforma de la justicia penal que atraviesa por una crisis profunda y que requiere de una revisión integral orientada por una aplicación efectiva de los principios de presunción de inocencia, contradicción, concentración, inmediación, y un equilibrio procesal adecuado entre defensa, acusación y víctimas. De los tres ejes se desprenden 33 acciones, de las cuales solo se mencionan aquellas que pudieran servir de sustento al uso de las nuevas tecnologías de la información.

Del primer eje temático, se pretende lograr un procedimiento menos formalista y más eficaz, igualmente se mejoraría la sistematización de la jurisprudencia: La claridad y sistematización de la jurisprudencia es un factor que genera seguridad jurídica, orienta la acción de los agentes que intervienen en los procesos jurisdiccionales e impacta al conjunto del sistema jurídico. La Suprema Corte de Justicia debe implementar acciones de corto plazo para mejorar sustantivamente su sistematización. Ello con objeto de simplificar su consulta y mejorar la comprensión de sus alcances y efectos. Este esfuerzo permitirá además depurar la jurisprudencia para evitar contradicciones entre tesis expedidas en diferentes momentos históricos y asegurar la congruencia con las orientaciones estratégicas de la reforma judicial. Esta labor requiere del trabajo conjunto de los miembros del Poder Judicial Federal.

En relación con el segundo eje temático se promueve y fortalece el uso de medios alternativos de solución de controversias, así como promover el uso de medios alternativos de solución de controversias: Los medios alternativos para resolver controversias han experimentado un rápido desarrollo en los poderes judiciales del país. Más de la mitad de ellos cuentan ya con áreas que ofrecen servicios alternativos de justicia. Si bien el desarrollo de la justicia alternativa es todavía incipiente, las experiencias muestran el importante potencial de instituciones como la mediación, que complementan y hacen más eficiente el servicio que se da a través de la justicia ordinaria.

Precisamente el carácter complementario de la justicia alternativa respecto de la justicia ordinaria, genera una estrecha relación entre ambas; la primera puede funcionar siempre y cuando la segunda también lo haga adecuadamente. Del mismo modo, deben diseñarse los incentivos necesarios para que la justicia alternativa sea un mecanismo eficaz para concluir de manera definitiva los conflictos, y no una vía para prolongarlos.

Por último, del tercer eje temático, se pretende rediseñar el sistema constitucional de impartición de justicia penal.

Otras acciones prioritarias identificadas durante la consulta de referencia, es crear un sistema nacional de información y evaluación de desempeño judicial: La información es una herramienta básica para la planeación y la rendición de cuentas. La Consulta puso de manifiesto que los mecanismos institucionales para recopilar y procesar información son muy limitados. No existen parámetros claros para la medición del desempeño judicial y, en general, para el uso y análisis de la información que se genera tanto en las instituciones judiciales en lo general como en las unidades jurisdiccionales en lo particular. En resumen, hay problemas tanto en la generación de la información como en su empleo. Adoptar políticas para el desarrollo de tecnologías de la información: Las tecnologías de la información están impactando a las organizaciones judiciales. Sin embargo, su desarrollo en el país es dispar y poco eficiente, pues no se ha acompañado de una política explícita en materia tecnológica. De la Consulta se derivó que las tecnologías de la información constituyen un instrumento útil para alcanzar muchos objetivos de la reforma judicial. Congruente con lo anterior, se recomienda que en el corto plazo se elabore una política tecnológica para los poderes judiciales. Esta política no se identifica exclusivamente con la adquisición de equipos de cómputo y periféricos, sino con el desarrollo y la implantación de sistemas y programas de gestión y administración de los órganos jurisdiccionales, e incluso con programas de apoyo específicos para las labores jurisdiccionales. Esta responsabilidad recae en los órganos de gobierno judicial, y sería deseable se concierte en las instancias de cooperación judicial a nivel nacional. Un segundo paso consiste en asegurar los recursos financieros multianuales necesarios para llevarlas a cabo de manera exitosa. Finalmente se requieren programas de capacitación y cultura informática para vencer las resistencias al cambio y poder aprovechar al máximo su potencial.

En el Programa Sectorial de Procuración de Justicia 2007-2012, publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 12 de febrero de 2008, se perfila un claro uso de las nuevas tecnologías, al establecer en la estrategia 1.1 de dicho programa, el desarrollar proyectos de reingeniería enfocados en aspectos como: el marco legal de actuación, mecanismos en materia de colaboración, procesos, tecnología y capital humano, estableciendo para tal efecto las siguientes líneas de acción:

• Actualización del marco legal, que permita simplificar el proceso penal y se incorpore a las condiciones actuales.

• Consolidación de mecanismos en materia de colaboración, a través del intercambio de información, acciones y prácticas que mejoren el despeño institucional.

• Reingeniería de procesos, basada en la innovación de éstos aprovechando el uso de la tecnología en los mismos.

• Reingeniería tecnológica, incorporación de herramientas que apoyen las labores de procesamiento de la información.

• Desarrollo humano y organizacional, que permita mejorar la eficiencia y ofrecer condiciones de superación personal.

Igualmente en la estrategia 1.2 se dispone el incorporar el uso de tecnologías de información para procesar las actuaciones ministeriales y aumentar la efectividad, dotando con tecnología moderna adecuada al Sector, para que tanto el Ministerio Público como sus órganos auxiliares cuenten con medios informáticos; infraestructura de telecomunicaciones para transmisión de voz y datos; modernización de equipos existentes y el soporte técnico integral respectivo, para lo cual diseña las líneas de acción que a continuación se señalan:

• Estandarizar la plataforma tecnológica en el Sector a nivel nacional.

• Digitalización del proceso de procuración de justicia.

• Fortalecer y ampliar los mecanismos automatizados de atención a la ciudadanía.

• Asegurar la cobertura geográfica de la Red de Telecomunicaciones a nivel nacional con los actores participantes.

El anterior decreto es un avance considerable hacia la ciberjusticia, desafortunadamente solo está enfocada a uno solo de sus aspectos, esto es, la procuración de justicia, no así por cuanto a la impartición.

Uno de los primeros pasos en este importantísimo ámbito, lo fue sin duda la estrategia de Gobierno Digital, coordinada por la Secretaría de la Función Pública, que impulsa la utilización óptima de las tecnologías de información y de comunicaciones para hacer más eficiente la gestión gubernamental, proporcionar servicios de mayor calidad y oportunidad a la ciudadanía, transparentar la función pública en todos los ámbitos de gobierno y combatir las prácticas de corrupción al interior de la Administración Pública Federal.

Distinguida mención merece sin duda el e-SAT que ha facilitado el cumplimiento de las obligaciones fiscales al ofrecer a los contribuyentes un mecanismo eficiente y transparente, el cual permite garantizar transacciones seguras y confiables de los contribuyentes. Así mismo, a través de la iniciativa se facilita el pago electrónico de servicios y derechos por concepto de trámites realizados con el gobierno.

Para poder lograr lo anterior, el SAT tuvo la imperiosa necesidad de darle seguridad y certeza jurídica al ciudadano, al contribuyente, así como a la propia autoridad, de que los procesos electrónicos de intercambio de información y pago de servicios o derechos, para lo cual hizo uso de la firma electrónica, que es la cadena de caracteres procesados y protegidos a través de Sistemas Electrónicos que identifican, autentican y proveen de certeza a los diversos trámites autorizados, realizados por el Usuario, equiparable a la firma autógrafa. Es un conjunto de datos que adjunta y asocia, en forma lógica, a un documento electrónico con un Usuario, de forma tal que constituye un medio de identificación electrónica.

Otro ejemplo claro de la utilización de las nuevas tecnologías, lo es la Secretaría de Economía (http://www.economia.gob.mx/?P=106), que en coordinación con los Gobiernos de las 32 entidades federativas, están operando el Registro Público de Comercio (RPC) por medio del Sistema Integral de Gestión Registral (Siger), programa informático desarrollado por esta Dependencia para modernizar y unificar la prestación del servicio en todo el País.

Para la inscripción de los actos de comercio, se utilizan formas precodificadas establecidas por la Secretaría de Economía y se garantiza la integridad de la información incorporada a los folios electrónicos con el uso de la Firma Electrónica Avanzada (FEA), además de respaldarse en una Base de Datos Central, para salvaguardar la integridad y disponibilidad de la información registral.

El SIGER, no solo se desarrolló para la operación del Registro Público del Comercio, si no que de forma paralela se desarrolló su aplicación para la parte inmobiliaria, a fin de coadyuvar con los Gobiernos de los Estados en la modernización del Registro de Propiedad, bajo el esquema de uso de folio electrónico de inmuebles, utilización de formas precodificadas para los actos jurídicos de naturaleza civil susceptibles de inscribirse en dicho registro.

Además, el SIGER cuenta con un módulo que permite a los Fedatarios del País que cuentan con un certificado digital de Firma Electrónica Avanzada, hacer trámites de inscripción de actos mercantiles en el Registro Público del Comercio, utilizando internet incluyendo el pago de los derechos en línea, y realizar el Registro Inmediato de Empresas (RIE), obteniendo por medio de este módulo la boleta de inscripción de forma automática e inmediata a la recepción del trámite.

Por su parte las entidades federativas también están realizando serios avances, como lo podemos ver con la Ley Sobre el Uso de Firma Electrónica Avanzada para el Estado de Sonora, publicada en el Boletín Oficial de 6 de julio de 2006, y que se puede consultar .http://www.davara.com.mx/upload/documents/541/LeySonora.pdf; así como en la Ley de firma electrónica certificada para el Estado de Jalisco y sus Municipios, visible en:------------------------------------------------------------------------------http://www.davara.com.mx/upload/documents/540/LeyJalisco.pdf, y por último con la Ley sobre el uso de medios electrónicos y firma electrónica para el Estado de Guanajuato y sus Municipios, publicada en el Periódico Oficial número 110, de 9 de julio del 2004, y que se puede consultar en:---------- http://www.davara.com.mx/upload/documents/539/LeyGuanajuato.pdf.

De esta forma podemos encontrar que a lo largo y ancho del país, se encuentran diversos casos, que tanto los servicios, trámites e hipótesis más complejas como lo es la ciberjusticia, se han desarrollado con base en el uso de las nuevas tecnologías de la información, de los cuales se señalan los siguientes:

•          1. Uno de los bastiones de la modernización del sistema de justicia mexicano lo es el juicio oral, que por Decreto de reforma constitucional del 18 de junio de 2008, se hizo obligatorio para todos los estados de la República, los cuales se vieron limitados en la implementación de este deber constitucional por el tiempo y los recursos, lo que motivó que en el Estado de Sinaloa, se desarrollara un sistema de grabación JAVS, se instalaron cuatro cámaras de video, que permite que en todo tiempo se esté tomando la imagen de cada uno de los interlocutores que intervienen en un juicio de esta naturaleza.

•          2. La Procuraduría General de Justicia de Querétaro, comenzó a operar con una herramienta denominada Integr@ Morelos, que tiene el propósito mejorar el control, supervisión y seguimiento de las investigaciones ministeriales, así como también permite la predenuncia previa de manera digital.

•          3. A nivel federal un modelo cercano a la ciberjusticia plena, en órganos formalmente administrativos pero materialmente jurisdiccionales, como lo son los órganos garantes del acceso a la información, lo es el sistema electrónico de acceso a la información denominado INFOMEX, desarrollado por Hewlert Packard y obsequiado al Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) y replicado en la mayoría de las entidades federativas y el Distrito Federal, por medio del cual no tan solo se puede realizar solicitudes de acceso a la información pública a las diversas dependencias y entidades de las administraciones públicas federal y locales, estatales y municipales, sino que permite dicho sistema el interponer un medio de impugnación denominado recurso de revisión, en contra de la negativa de acceso a la información, que es un procedimiento administrativo en el que de manera simple y sencilla, pero respetando las formalidades esenciales, se resuelve si la información solicitada a un sujeto obligado por la leyes de transparencia, es o no pública y por lo tanto si se debe o no de entregar, y todo esto por vía electrónica, esto es, que la admisión del recurso, el emplazamiento a la instancia, la contestación del recurso, la audiencia entre las partes, para alegatos, que pueden enviarse por correo electrónico, y la notificación del fallo, es a través del INFOMEX; se debe señalar que la audiencia puede ser presencial, si acuden las partes o cualquiera de ellas en la fecha y hora programadas, a la sede administrativa, y que las pruebas pueden ser enviadas vía correo electrónico como documentos escaneados adjuntos, con la única salvedad de que al momento de valorarse debe hacerse a la luz de todo lo actuado, ya que no está perfectamente regulado el valor y alcance legal que tienen este tipo de documentos electrónicos, que una vez impresos bien pueden compararse con una fotocopia simple. No se debe omitir mencionar que entre la admisión del recurso y el dictado del fallo, en promedio se debe resolver la instancia en un plazo no mayor a 40 días hábiles.

•          4. Un modelo de avanzada en esta materia, en órganos material y formalmente jurisdiccional, lo encontramos en el H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, México, que desarrolló un Portal, con el fin de que la ciudadanía pueda consultar desde el despacho, oficina, hogar o cualquier otra parte los acuerdos, promociones y documentos de los expedientes a los cuales tenga acceso para su consulta.

Este gran paso en el aprovechamiento de las nuevas tecnologías, toda vía está en fase de experimentación e implementación, sin que a la fecha se haya replicado a otras entidades, y tal vez esto se deba al temor natural al cambio, a una nueva cultura de la ciberjusticia.

No cabe duda que la ciberjusticia presenta muchas ventajas en relación con la administración de la justicia tradicional, como es el acortamiento de los plazos, haciendo la impartición de justicia pronta, elimina muchos obstáculos al no tener que desplazarse a la sede del órgano jurisdiccional, con lo que se abaten, esto es, se vuelve expedita y por último, abre la posibilidad de que un mayor número de personas tenga acceso a la justicia, sin embargo los temores existentes en torno a la ciberjusticia y la apatía gubernamental ha provocado que no hayamos avanzado en esta materia.

No se debe soslayar el hecho de que los temores referidos son realidades que debemos superar, tomemos como ejemplo el relativo al valor probatorio de las diversas pruebas permitidas por la norma, temor provocado por una arraigada tradición formalista del derecho, que obliga solo a valorar y darle alcance legal a aquellos documentos, instrumentos y elementos probatorios que reúnan ciertas formalidades, sin las cuales no tendrían valor legal, o solo un alcance muy limitado.

Lo anterior aunado a que es un hecho notorio que todo lo relacionado con las técnicas de la informática: programación, redes de computadoras, sistemas operativos, hardware de red/voz, pueden ser objeto de ataques de modificación o daño (http://es.wikipedia.org/wiki/Dark_heats), mediante algunos métodos utilizados por los denominados Hackers, como por ejemplo:

•          Tampering o Data Diddling

•          Borrado de Huellas (fingerprint wipe)

•          Ataques Mediante Java Applets

•          Ataques Mediante JavaScript y VBScript

•          Ataques Mediante ActiveX

•          Ataques por Vulnerabilidades en los Navegadores

           

Entre otros, sin embargo, el uso de la firma electrónica avanzada ha dado muy buenos resultados, permitiendo el uso de estas tecnologías en servicios públicos o privados, con mucha más seguridad, por lo que es recomendable que este mecanismo de certificación de identidad se utilice en los sistemas electrónicos de administración de justicia, lo que los robustecería.

Es conveniente señalar que el Poder Judicial de la Federación ya ha tenido acercamientos a la interpretación y valor legal de la firma electrónica, derivado de diversos asuntos que han sido controvertidos ante los tribunales de dicho Poder, siendo que al respecto se ha pronunciado en el siguiente sentido:

"El artículo 17-D del Código Fiscal de la Federación establece que cuando las disposiciones fiscales obliguen a presentar documentos, éstos deberán ser digitales y contener una firma electrónica avanzada del autor, salvo los casos previstos en el propio precepto, y que para esos efectos deberá contarse con un certificado que confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación de una "firma electrónica avanzada", expedido por el Servicio de Administración Tributaria cuando se trate de personas morales y por un prestador de servicios de certificación autorizado por el Banco de México cuando se trate de personas físicas, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, el de la comparecencia del interesado o de su apoderado o representante legal en caso de personas morales, con la finalidad de acreditar su identidad. De lo anterior se concluye que no se viola la garantía de legalidad contenida en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por el hecho de que el Código Fiscal de la Federación no establezca una definición particular de lo que debe entenderse por "firma electrónica avanzada", pues del indicado numeral 17-D se advierte el propósito perseguido con ésta, el cual, además de identificar al emisor de un mensaje como su autor legítimo, como si se tratara de una firma autógrafa, garantiza la integridad del documento produciendo los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firma autógrafa, teniendo el mismo valor probatorio; lo anterior, en razón de que la firma electrónica avanzada está vinculada a un certificado expedido por una autoridad, en este caso, por el Servicio de Administración Tributaria, en el que constan los datos del registro respectivo."

Tesis que puede consultarse bajo el rubro FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA. EL HECHO DE QUE EL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN NO ESTABLEZCA SU DEFINICIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE LEGALIDAD, y en la Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Agosto de 2007 Página: 638 Tesis: 2a. XCVII/2007 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional, Administrativa.

Ahora bien, en cuanto a los documentos que se generan vía internet el Poder Judicial Federal también ha resuelto algunos casos y a éstos le ha concedido valor probatorio en los siguientes casos:

"El artículo 188 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, en términos de lo previsto en el diverso artículo 2o. de este ordenamiento legal, dispone: "Para acreditar hechos o circunstancias en relación con el negocio que se ventila, pueden las partes presentar fotografías, escritos o notas taquigráficas, y, en general, toda clase de elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia."; asimismo, el diverso artículo 210-A, párrafo primero, de la legislación que se comenta, en lo conducente, reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquiera otra tecnología; ahora bien, entre los medios de comunicación electrónicos se encuentra "internet", que constituye un sistema mundial de diseminación y obtención de información en diversos ámbitos y, dependiendo de esto último, puede determinarse el carácter oficial o extraoficial de la noticia que al efecto se recabe, y como constituye un adelanto de la ciencia, procede, en el aspecto normativo, otorgarle valor probatorio idóneo."

Tesis localizable en la Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, Agosto de 2002, Página: 1306, Tesis: V.3o.10 C, Tesis Aislada, Materia(s): Civil, y bajo el rubro: INFORMACIÓN PROVENIENTE DE INTERNET. VALOR PROBATORIO.

Igualmente los Tribunales Colegiados de Circuito, han establecido un criterio aislado, que permite apreciar la tendencia del uso del internet y los sistemas electrónicos, en la impartición de justicia, apoyado en el rápido avance de los medios electrónicos como el internet, que se ha constituido en los últimos años, como un sistema mundial de diseminación y obtención de información en diversos ámbitos, incluso, del gobierno, ya que en la actualidad en el país diversas autoridades han institucionalizado la posibilidad legal de que algunas gestiones los ciudadanos las puedan realizar a través de ese medio, en pro de la eficiencia y el valor del tiempo, lo que evidentemente no previó el Constituyente en la época en que redactó el artículo 8º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero de un análisis histórico progresivo, histórico teleológico y lógico del numeral 8o. de la Carta Magna, se obtiene que a fin de salvaguardar la garantía ahí contenida, el derecho de petición no sólo puede ejercerse por escrito, sino también a través de documentos digitales, como serían los enviados por internet, en cuyo caso la autoridad a quien se dirija estará obligada a dar respuesta a lo peticionado, siempre que institucionalmente prevea esa opción dentro de la normatividad que regula su actuación y se compruebe de manera fehaciente que la solicitud electrónica fue enviada. (Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIV, Noviembre de 2006 Página: 1039 Tesis: VIII.5o.1 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa, rubro: DERECHO DE PETICIÓN. SU EJERCICIO A TRAVÉS DE INTERNET ESTÁ TUTELADO POR EL ARTÍCULO 8o. CONSTITUCIONAL, SIEMPRE QUE LA AUTORIDAD A QUIEN SE FORMULE LA PETICIÓN PREVEA INSTITUCIONALMENTE ESA OPCIÓN Y SE COMPRUEBE QUE LA SOLICITUD ELECTRÓNICA FUE ENVIADA.)

Por cuanto al uso del correo electrónico, un tanto de manera temerosa y conservadora, el Poder Judicial Federal ha señalado que el artículo 776 de la Ley Federal del Trabajo establece que son admisibles en el proceso todos los medios de prueba que no sean contrarios a la moral y al derecho, entre ellos, aquellos medios aportados por los descubrimientos de la ciencia; consecuentemente, es permisible ofrecer el correo electrónico transmitido por internet, que constituye un sistema mundial de diseminación y obtención de información en diversos ámbitos. Por otra parte, dada su naturaleza y la falta de firma de la persona a la que se le imputa un correo electrónico, ello trae como consecuencia que no se tenga la certeza de que aquel a quien se atribuye su envío a través de la red sea quien efectivamente lo emitió y dirigió al oferente, por lo que sí es objetado no puede perfeccionarse mediante la ratificación de contenido y firma, de conformidad con el artículo 800 del mismo ordenamiento legal, que dispone que cuando un documento que provenga de tercero ajeno a juicio resulta impugnado, deberá ser ratificado en su contenido y firma por el suscriptor. De lo que se sigue que ese medio de prueba por sí solo carece de valor probatorio ante la imposibilidad de su perfeccionamiento, además, si dicho correo electrónico no es objetado, ello no trae como consecuencia que tenga valor probatorio pleno, aunque sí constituirá un indicio, cuyo valor será determinado por la Junta al apreciarlo con las demás pruebas que obren en autos. (Véase la Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIX, Junio de 2004 Página: 1425 Tesis: I.7o.T.79 L Tesis Aislada Materia(s): laboral, y el rubro: CORREO ELECTRÓNICO TRANSMITIDO POR INTERNET, OFRECIDO COMO PRUEBA EN EL JUICIO LABORAL. VALOR PROBATORIO.)

Por último, otro criterio interesante en esta materia, es el relativo al contenido de las páginas de internet oficiales, mismo que consiste en el siguiente:

"HECHO NOTORIO. LO CONSTITUYEN LOS DATOS QUE APARECEN EN LAS PÁGINAS ELECTRÓNICAS OFICIALES QUE LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO UTILIZAN PARA PONER A DISPOSICIÓN DEL PÚBLICO, ENTRE OTROS SERVICIOS, LA DESCRIPCIÓN DE SUS PLAZAS, EL DIRECTORIO DE SUS EMPLEADOS O EL ESTADO QUE GUARDAN SUS EXPEDIENTES Y, POR ELLO, ES VÁLIDO QUE SE INVOQUEN DE OFICIO PARA RESOLVER UN ASUNTO EN PARTICULAR. Los datos que aparecen en las páginas electrónicas oficiales que los órganos de gobierno utilizan para poner a disposición del público, entre otros servicios, la descripción de sus plazas, el directorio de sus empleados o el estado que guardan sus expedientes, constituyen un hecho notorio que puede invocarse por los tribunales, en términos del artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo; porque la información generada o comunicada por esa vía forma parte del sistema mundial de diseminación y obtención de datos denominada "internet", del cual puede obtenerse, por ejemplo, el nombre de un servidor público, el organigrama de una institución, así como el sentido de sus resoluciones; de ahí que sea válido que los órganos jurisdiccionales invoquen de oficio lo publicado en ese medio para resolver un asunto en particular."

Consultable en la Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIX, Enero de 2009 Página: 2470 Tesis: XX.2o. J/24 Jurisprudencia Materia(s): Común.

Con base en lo anteriormente señalado, se observa una tendencia al reconocimiento de las nuevas tecnologías de la información como medio para lograr una justicia pronta y expedita, faltando mucho camino por recorrer.

Se puede sugerir, con el ánimo de darle certeza a los documentos digitales que se ofrezcan como prueba en algún procedimiento de ciberjusticia, ampliar el marco jurídico que regula la actuación de los notarios y corredores públicos, así como los que norman las actuaciones procesales, para que dentro de las funciones de estos fedatarios se establezca la posibilidad de que certifiquen la autenticidad y coincidencia entre contenido, forma, inclusive firma, de un documento que es escaneado o digitalizado a partir de su original, sellando y firmando de manera electrónica, a través de un sello electrónico a manera de firma electrónica, y de esta manera, al ser enviados por un mensaje digital o por medio de algún sistema de justicia electrónica, se les dé alcance y valor probatorio pleno.

Otro punto que se convierte en factor de resistencia para la ciberjusticia, es el relativo a las audiencias con las partes, esto es, estamos acostumbrados al trato de persona a persona, y un gran sector de la población que generacionalmente está alejado de los procesos electrónicos, no aceptará jamás el dejar de acudir de manera personal a una audiencia a la que sea citado, lo que es un atavismo cultural, toda vez que la tendencia mundial es en el sentido de incorporar la tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia, a través de acciones que mejoren la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, pudiendo hacer uso de cualquier medio técnico, electrónico, informático y telemático.

Al respecto tenemos como ejemplo a Colombia, que desde hace más de diez años, estableció en su Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, que los documentos emitidos por cualquier medio técnico, electrónico, informático y telemático, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales (artículo 95); respecto de las audiencias, éstas pueden ser virtuales, tal y como lo dispone la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento penal, que dispone, en el artículo 146 – Registro de la Actuación, lo siguiente:

"Artículo 146 Registro de la actuación. Se dispondrá el empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado, de conformidad con las siguientes reglas, y se prohíben las reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código expresamente autorice: …5. Cuando este código exija la presencia del imputado ante el juez para efectos de llevar a cabo la audiencia preparatoria o cualquier audiencia anterior al juicio oral, a discreción del juez dicha audiencia podrá realizarse a través de comunicación de audio-video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del imputado ante el juez. El dispositivo de audio-video deberá permitirle al juez observar y establecer comunicación oral y simultánea con el imputado y su defensor, o con cualquier testigo. El dispositivo de comunicación por audio-video deberá permitir que el imputado pueda sostener conversaciones en privado con su defensor. La señal del dispositivo de comunicación por audio-video se transmitirá en vivo y en directo, y deberá ser protegida contra cualquier tipo de interceptación. En las audiencias que deban ser públicas, se situarán monitores en la sala y en el lugar de encarcelamiento, para asegurar que el público, el juez y el imputado puedan observar en forma clara la audiencia. Cualquier documento utilizado durante la audiencia que se realice a través de dispositivo de audio-video, debe poder transmitirse por medios electrónicos. Tendrán valor de firmas originales aquellas que consten en documentos transmitidos electrónicamente."

Este claro ejemplo de modernidad nos debe servir como referencia, el cual, conjuntamente con los avances y progresos que los mexicanos hemos tenido en esta materia, nos permita desarrollar plenamente la justicia electrónica, como un sistema judicial más eficiente, en la medida que incrementa la productividad y disminuye los costes de transacción, más eficaz debido a la reducción de la duración de los procedimientos, mediante sistemas de gestión de documentos y recursos y otras aplicaciones asociadas (como la videoconferencia, software para el trabajo en colaboración en línea, etc.), que incrementa del nivel de acceso de los ciudadanos a la justicia, a través de mayor información disponible y de un mejor conocimiento tanto del funcionamiento de la administración de justicia, sobre todo, de los instrumentos legales a su alcance para reclamar el reconocimiento de sus derechos, con mayor transparencia en el funcionamiento de la justicia en la medida que las tecnologías facilitan un mejor seguimiento de los asuntos y aportan mecanismos de control y evaluación de la calidad, lo que a mediano plazo podrá revertir ese sentir generalizado que se señaló al inicio del presente ensayo de que no existe una justicia pronta (rápida) y expedita (libre de todo estorbo), y que sea accesible a todos.

La difícil tarea de equilibrar el derecho humano a la información y el también derecho humano a la protección de los datos personales.

En la práctica no encontramos que en no pocas ocasiones, entre el derecho a la información, contenido en el artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el derecho a la vida privada, tutelado en su fracción II, y en los numerales 14 y 16, se producen choques y conflictos, que son de alto grado de complejidad y en los que no se encuentra de manera clara y sencilla, una solución que permita equilibrar el interés público de dar a conocer la información en posesión de las autoridades o Sujetos Obligados, y el interés social de proteger la intimidad de las personas.

Al efecto, los órganos garantes en estas materias, como lo es el Instituto Veracruzano de Acceso a la Información, al resolver un conflicto entre ambos derechos, debe interpretar las leyes considerando los efectos que ello pueda producir en todos y cada uno de los derechos legales, internacionales; como lo es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, y demás instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano, así como a la interpretación que de ellos hayan realizado los órganos internacionales especializados, y constitucionales en conflicto.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al respecto ha señalado que, la solución de este tipo de pugnas ameritará un ejercicio de ponderación entre los derechos controvertidos, a efecto de determinar cuál de ellos prevalecerá en cada caso. Así, el interés público que tengan los hechos o datos publicados, será el concepto legitimador de las intromisiones en la intimidad, en donde el derecho a la intimidad debe ceder a favor del derecho a comunicar y recibir información, o a la libertad de expresión cuando puedan tener relevancia pública, al ser un ejercicio de dichos derechos la base de una opinión pública libre y abierta en una sociedad. Por consiguiente, en la solución al conflicto entre la libertad de expresión y el derecho a la información, frente al derecho a la intimidad o a la vida privada, deberá considerarse el caso en concreto, a fin de verificar cuál de estos derechos debe prevalecer distinguiéndose.

A pesar de la solución que propone la Primera Sala de ese máximo órgano resolutor, la tarea no es sencilla, ya que al final de cuentas la ponderación es un ejercicio subjetivo de interpretación, que puede dejar muy mal sabor de boca para algunos y para otros ser la mejor decisión.

LA RESPONSABILIDAD PENAL, DERECHO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

*Buenos días,

Agradezco la oportunidad que me han brindado las autoridades académicas de la Universidad Xalapa, así como también reconozco la valiosa gestión del Director de Capacitación y Vinculación Ciudadana del IVAI y su personal, para poder estar hoy aquí y compartir con Ustedes algunas reflexiones sobre el tema “LA RESPONSABILIDAD PENAL, DERECHO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES”, que me parece, es de gran interés en sí mismo y sobre todo porque se pretende con este trabajo, plantear una solución la problemática que se deriva.

Inicio la presente exposición citando a Luis María Díez-Picazo Doctor en Derecho en la Universidad de Bolonia, que señala que el derecho penal, es la expresión de la potestad sancionatoria del Estado (ius puniendi), que tiene por finalidad salvaguardar los bienes más valiosos y esenciales para el mantenimiento de un orden social determinado y, por tanto, castigar aquellos comportamientos que resultan particularmente lesivos para el mismo.

En este sentido, la responsabilidad penal no es un instrumento ordinario de regulación de la convivencia, sino el instrumento último al que acude el Estado cuando los demás mecanismos normativos se revelan insuficientes. No todas las infracciones de normas jurídicas dan lugar a responsabilidad penal. Ello es predicable también de las infracciones cometidas por los gobernantes.[1]

Como se observa, este mecanismo de control dedicado al mantenimiento de la estabilidad y continuidad del estado de derecho, ante la presencia de conductas particularmente graves que le son lesivas, solo debe darse en casos de excepción, y aplica no tan solo para el gobernado sino también para el gobernante.

En este sentido quiero dedicar la primera parte de esta exposición a la responsabilidad penal a cargo de los servidores públicos tratándose de conductas lesivas al derecho a la información.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación[2], en el Amparo en revisión 237/94, estableció que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 108 al 114 de la Constitución Federal, el sistema de responsabilidades de los servidores públicos se conforma por cuatro vertientes: A).- La responsabilidad política para ciertas categorías de servidores públicos de alto rango, por la comisión de actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho; B).- La responsabilidad penal para los servidores públicos que incurran en delito; C).- La responsabilidad administrativa para los que falten a la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en la función pública, y D).- La responsabilidad civil para los servidores públicos que con su actuación ilícita causen daños patrimoniales. Por lo demás, el sistema descansa en un principio de autonomía, conforme al cual para cada tipo de responsabilidad se instituyen órganos, procedimientos, supuestos y sanciones propias, aunque algunas de éstas coincidan desde el punto de vista material, como ocurre tratándose de las sanciones económicas aplicables tanto a la responsabilidad política, a la administrativa o penal, así como la inhabilitación prevista para las dos primeras, de modo que un servidor público puede ser sujeto de varias responsabilidades y, por lo mismo, susceptible de ser sancionado en diferentes vías y con distintas sanciones.

Cabe mencionar que en el orden constitucional local, se replica este modelo.

La responsabilidad que interesa para este estudio es la penal, que como ya se dijo, solo debe aplicarse en casos graves que lesionen intereses fundamentales para el Estado y la sociedad.

En ese sentido debemos preguntarnos si el derecho a la información reviste ese carácter de interés fundamental, para poder establecer si se pueden configurar conductas tipificadas como delito en casos de acción u omisión en el cumplimiento de los deberes legales que se derivan de este derecho; para ello debemos establecer cuáles son los principios que rigen esta materia.

Nuevamente apoyándonos en los criterios que ha emitido el Poder Judicial de la Federación, tenemos que: “De la declaración conjunta adoptada el 6 de diciembre de 2004 por el relator especial de las Naciones Unidas para la libertad de opinión y expresión, el representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y el relator especial de la Organización de los Estados Americanos para la libertad de expresión, aplicable a la materia en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (en el caso de la Ley de Transparencia Local, es el artículo 7), se advierten como principios básicos que rigen el acceso a la información los siguientes: 1. El derecho de acceso a ésta es un derecho humano fundamental; 2. El proceso para acceder a la información pública deberá ser simple, rápido y gratuito o de bajo costo; y, 3. Deberá estar sujeto a un sistema restringido de excepciones, las que sólo se aplicarán cuando exista el riesgo de daño sustancial a los intereses protegidos y cuando ese daño sea mayor que el interés público en general de tener acceso a la información.[3]”

Al respecto, la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa versus Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, resolvió que se trata de libertades que tienen tanto una dimensión individual como una dimensión social, y exigen no sólo que los individuos no vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así, tener plena libertad para expresar, recolectar, difundir y publicar informaciones e ideas, es imprescindible no solamente como instancia esencial de autoexpresión y desarrollo individual, sino como condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales  y como elemento determinante de la calidad de la vida democrática en un país, pues si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente ideas y hechos, será imposible avanzar en la obtención de un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático.^[4]

Como se puede observar, el derecho a la información reviste un carácter trascendente para el desarrollo democrático de un País, por consiguiente la sociedad está interesada en que el acceso a la información, como derecho colectivo o garantía social, funcione como mecanismo de control institucional para que la gestión gubernamental se transparente, de ahí la importancia de garantizar este instrumento mediante la posibilidad de sancionar las conductas lesivas a este derecho.

Antes de proceder con lo relativo a la responsabilidad penal en relación con esta materia, debemos dejar en claro, lo que se considera información pública, y al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho que dentro de un Estado constitucional los representantes están al servicio de la sociedad y no ésta al servicio de los gobernantes, de donde se sigue la regla general consistente en que los poderes públicos no están autorizados para mantener secretos y reservas frente a los ciudadanos en el ejercicio de las funciones estatales que están llamados a cumplir, salvo las excepciones previstas en la ley, que operan cuando la revelación de datos pueda afectar la intimidad, la privacidad y la seguridad de las personas. En ese tenor, información pública es el conjunto de datos de autoridades o particulares en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, obtenidos por causa del ejercicio de funciones de derecho público, considerando que en este ámbito de actuación rige la obligación de éstos de rendir cuentas y transparentar sus acciones frente a la sociedad…”[5]

Entonces, en el entendido de que la información pública es un bien público contenido en docu­mentos escritos o impresos, en fotografías, grabaciones, sopor­te magnético o digital o en cualquier otro medio que esté en posesión de los sujetos obligados enunciados en la ley y que no haya sido previamente clasificado como de acceso restringido[6], en qué responsabilidades incurren los servidores públicos que lesionan este derecho al dejar de proporcionarla o ocultarla indebidamente.

Nuestro marco jurídico local, establece en el artículo 75 de la Ley 848 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, las conductas que se consideran causa de responsabilidad, y señala:

Será causa de responsabilidad administrativa de los servi­dores públicos, la comisión de las siguientes infracciones:

I. Destruir, inutilizar, sustraer, alterar, ocultar, divulgar o usar en forma indebida, total o parcialmente, información pública confiada a su custodia;

II. Actuar con negligencia culposa, dolo o mala fe, en la tramitación de las solicitudes de acceso a la información públi­ca; de supresión o rectificación de información confidencial o en la difusión de la información pública a que se está obligado conforme a esta ley;

III. Incumplir con el deber de poner a disposición del públi­co las obligaciones de transparencia, señaladas en el artículo 8 de esta ley;

IV. Denegar indebidamente el acceso a la información pública;

V. Entregar indebidamente la información clasificada como reservada o confidencial;

VI. Clasificar dolosamente como reservada o confidencial, la información pública que no cumpla con dichas característi­cas en los términos de esta ley;

VII. Aportar dolosamente información pública falsa o de manera incompleta;

VIII. Incumplir con la obligación de proporcionar la información pública, cuya entrega haya sido ordenada por la Unidad de Acceso a la Información Pública u otra autoridad superior, ad­ministrativa o jurisdiccional que sea competente en la materia;

IX. Demorar injustificadamente la entrega de la información pública o de la información confidencial a quien sea su titular; o

X. Negar la supresión o la rectificación de datos personales a quien sea titular de los mismos, en los casos de que así proce­da conforme a lo dispuesto por esta ley.

2. La infracción prevista en el presente artículo párrafo pri­mero fracción VII o la reincidencia en las conductas definidas en las demás fracciones de este mismo artículo, serán conside­radas como graves para efectos de su sanción administrativa.

3. La responsabilidad administrativa por infracciones a esta ley, es independiente de las demás responsabilidades que esta­blecen otras leyes del Estado.

Por su parte el artículo 76, señala que: “Quienes sean responsables de las infracciones a que se re­fiere el artículo anterior de la ley, quedarán sujetos a los proce­dimientos y sanciones previstos en la ley de la materia. Esto será independiente de las responsabilidades civiles o de otra naturaleza y de las penas a que se hagan acreedores si sus conductas corresponden a los supuestos descritos en otros ordenamientos civiles, administrativos o penales.”

Se desprende de la hipótesis legislativa contemplada en el artículo recién citado, que cabe la posibilidad de determinar responsabilidad penal a cargo de los servidores públicos que incurran en alguna de las conductas previstas en el numeral 75 de la Ley 848.

Sin embargo, de la lectura del TÍTULO XVII del Código Penal para el Estado de Veracruz, esto es, el relativo a los DELITOS CONTRA EL SERVICIO PÚBLICO, encontramos que existe un tipo penal que se refiere de manera más o menos directa, a una de las hipótesis que son motivo de responsabilidad en relación con el derecho a la información, específicamente la prevista en la fracción I del artículo 75 de la Ley 848; tipo penal contenido en el artículo 318, fracción I del Código Penal, y que se refiere al abuso de autoridad, que cito: Se impondrán de tres a diez años de prisión y multa hasta de cuatrocientos días de salario al servidor público que: I. Por sí o por interpósita persona, sustraiga, reproduzca, entregue, destruya, oculte, utilice o inutilice ilícitamente información o documentación que se halle bajo su custodia, o a la cual tenga acceso o conocimiento, en virtud de su empleo, cargo o comisión;”

Para todas las demás conductas que son causa de responsabilidad administrativa, se podría hacer uso solo de un tipo penal, que se puede considerar genérico, el relativo al incumplimiento del deber legal, previsto en el artículo 319, que establece: “Se le impondrán de uno a ocho años de prisión y multa hasta de doscientos días de salario al servidor público que deje de cumplir con los deberes inherentes a su empleo, cargo o comisión en perjuicio de los derechos de un tercero o en beneficio propio o ajeno.”

Lo anterior nos puede llevar a la posibilidad de que al denunciarse algunas de las conductas previstas por el artículo 75 de la Ley 848, nos encontremos con la dificultad consistente que al tratarse de un tipo penal de carácter general no encuadren de manera específica algunas de las causas de responsabilidad administrativa en materia del derecho a la información, en sus dos tipos, transparencia y acceso a la información, lo que haría nugatoria la posibilidad de imponer la sanción penal al servidor público que incurra en alguna de aquellas, esto con motivo de la garantía contenida en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la que se derivan los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, recogidos en nuestra Ley Fundamental con objeto de dar seguridad jurídica a los gobernados y evitar arbitrariedades por parte de la autoridad.

Por otro lado, al momento de tratar de determinar cuál es la conducta punible y su resultado, se toparía el juzgador que en el tipo penal del incumplimiento de un deber legal, se introdujo en la indicada disposición legal un concepto que a m parecer es impreciso, oscuro o inexacto, cuando menos para la materia que nos ocupa, consistente en calificar la conducta del servidor público, en el sentido de que se produzca un perjuicio en los derechos de un tercero, connotación que infiere la producción de un beneficio económico indebido o en beneficio para sí o para una persona ajena.

Además, atentos al principio de especialidad de la ley, el cual dispone que cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general, en esas circunstancias, debe considerarse que si la Ley 848, Ley especial en materia del derecho a la información, no contempla como conductas constitutivas de delito a las causas de responsabilidad en ella previstas, se está en presencia de conductas atípicas no punibles y ello implica que no pueda encuadrarse tal actuar del servidor público, en el tipo penal del delito del incumplimiento de un deber legal.

También se debe contemplar que el tipo penal en comento, la conducta prevista es de omisión, esto es, el dejar de cumplir con las obligaciones a cargo del servidor público, y muchas de las conductas que son causa de responsabilidad administrativa en la materia en análisis son por comisión, es decir, son conductas positivas, lo que implica dejar fuera de la aplicación de la norma, muchos de los resultados por tratarse de conductas no punibles.

Por lo anterior, lo que se pretende con esta exposición, es dejar en claro que por lo que se refiere a la responsabilidad penal, en relación con el derecho a la información, resulta necesario e imperante, adicionar al Código Penal de la entidad, un capítulo específico en el título XVII de los DELITOS CONTRA EL SERVICIO PÚBLICO, para contemplar como tipos penales específicos, la reincidencia por parte de los servidores públicos, en todas y cada una de las conductas previstas en el artículo 75 de la Ley 848, y de esta forma salvaguardar y mantener la estabilidad y continuidad del estado de derecho, ante la presencia de conductas particularmente graves que le son lesivas.

La segunda parte de esta exposición, la dirijo a la protección de los datos personales, y la responsabilidad penal que se puede generar con motivo del mal manejo de los mismos.

Como premisa inicial debemos considerar que los datos personales, pueden estar tanto en posesión de las autoridades como de los particulares.

También debemos empezar determinando qué entendemos como dato personal, igualmente recurrimos para ello a los criterios de la Corte, la que sustenta que:

“Dentro de los derechos personalísimos se encuentran necesariamente comprendidos el derecho a la intimidad y a la propia imagen, así como a la identidad personal y sexual; entendiéndose por el primero, el derecho del individuo a no ser conocido por otros en ciertos aspectos de su vida y, por ende, el poder de decisión sobre la publicidad o información de datos relativos a su persona, familia, pensamientos o sentimientos; a la propia imagen, como aquel derecho de decidir, en forma libre, sobre la manera en que elige mostrarse frente a los demás; a la identidad personal, entendida como el derecho de todo individuo a ser uno mismo, en la propia conciencia y en la opinión de los demás, es decir, es la forma en que se ve a sí mismo y se proyecta en la sociedad, de acuerdo con sus caracteres físicos e internos y sus acciones, que lo individualizan ante la sociedad y permiten identificarlo; … la parte de la vida que se desea mantener fuera del alcance de terceros o del conocimiento público.”[7]

La Ley 848 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, en su artículo 3, fracción III, establece al respecto que, los datos personales es la información confidencial relativa a una persona física, que tenga que ver con su origen étnico o racial: ideología; creencias o convicciones religiosas: preferen­cias sexuales: domicilio y teléfonos particulares; estado de sa­lud físico o mental; patrimonio personal o familiar; claves informáticas o cibernéticas; códigos personales u otros datos análogos de identificación cuya divulgación pueda afectar su intimidad.

En las declaraciones y tratados de derechos humanos que forman parte del orden jurídico mexicano, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 16), se tiene la noción de que la vida privada atañe a la esfera de la vida en la que las personas pueden expresar libremente su identidad, ya sea en sus relaciones con los demás o en lo individual, y han destacado su vinculación con un amplio abanico de otros derechos, como la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones en general, la inviolabilidad del domicilio, las garantías respecto de los registros personales y corporales, las relacionadas con la recopilación y registro de información personal en bancos de datos y otros dispositivos; el derecho a una vivienda adecuada, a la salud y a la igualdad; los derechos reproductivos, etc., y la protección constitucional de la vida privada implica poder conducir parte de la vida de uno protegido de la mirada y las injerencias de los demás, y guarda conexiones de variado tipo con pretensiones más concretas que los textos constitucionales actuales reconocen a veces como derechos conexos: el derecho de poder tomar libremente ciertas decisiones atinentes al propio plan de vida, el derecho a ver protegidas ciertas manifestaciones de integridad física y moral, el derecho al honor o reputación, el derecho a no ser presentado bajo una falsa apariencia, el derecho a impedir la divulgación de ciertos hechos o la publicación no autorizada de cierto tipo de fotografías, la protección contra el espionaje, la protección contra el uso abusivo de las comunicaciones privadas, o la protección contra la divulgación de informaciones comunicadas o recibidas confidencialmente por un particular[8].

Por cuanto a la protección de los datos personales, nuestra Ley, en los artículos 19 y 20 establece que:

1. El titular de los datos personales tiene derecho a:

I. Conocer, actualizar y complementar la información, que respecto a su persona esté contenida en bancos de datos, re­gistros y archivos de los sujetos obligados;

II. Obtener la modificación o supresión de dicha informa­ción cuando sea incorrecta o no se justifique la razón de su registro y conservación; y

III. Identificar al destinatario de la información cuando ésta haya sido entregada por los sujetos obligados, así como la motivación y fundamentación legal que sustente el acuerdo re­lativo.

Así como que, los sujetos obligados serán responsables de garantizar la debida protección de los datos personales; al efecto, deberán:

I. Establecer procedimientos adecuados para la recepción, resguardo y respuesta de las solicitudes de acceso y corrección de información confidencial, así como capacitar y supervisar el desempeño de los servidores públicos encargados de esa labor;

II. Informar a los interesados sobre el propósito que se per­sigue al recabar y conservar sus datos personales;

III. Cuidar que los datos personales sean correctos y estén actualizados. Deberán suprimirse, sustituirse, rectificarse o com­pletarse de oficio y con oportunidad, aquellos datos personales cuyo registro no se justifique o su inexactitud fuese advertida;

IV. Asegurarse que ninguno de estos datos sea difundido o utilizado con un propósito incompatible al que se haya especi­ficado, a no ser que el propio interesado hubiera expresado su autorización para tal efecto; y

V. Adoptar las medidas internas que garanticen la seguri­dad de los datos personales y eviten su pérdida, alteración, comercialización, transmisión y acceso no autorizados.

Por cuanto a las responsabilidades en que pueden incurrir los servidores públicos en esta materia, solo se prevé que son motivo de responsabilidad:

·         Actuar con negligencia culposa, dolo o mala fe, en la tramitación de las solicitudes de … supresión o rectificación de información confidencial;

·         Entregar indebidamente la información clasificada como… confidencial;

·         Clasificar dolosamente como… confidencial, la información pública que no cumpla con dichas característi­cas en los términos de esta ley, y

·         Negar la supresión o la rectificación de datos personales a quien sea titular de los mismos, en los casos de que así proce­da conforme a lo dispuesto por esta ley.

Y por cuanto a la responsabilidad penal, sólo encontramos lo que dispone el artículo 166, del Código Penal, el que establece: “Se impondrán de uno a ocho años de prisión y multa hasta de quinientos días de salario a quien: II. Proporcione o difunda información confidencial;”, sin embargo, se debe considerar que esta disposición se encuentra ubicada en el Título III, Delitos contra la libertad, Capítulo Tercero, del SECUESTRO, razón por la cual se considera que al momento de pretenderse que se aplique en lo relativo a la protección de datos personales, el juzgador considere que no se cumple con los principios antes señalados de nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, los cuales no se limitan a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analogía o por mayoría de razón pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que, además, prevé que un hecho o conducta no descrito en la ley no pueda ser catalogado como delito ni engendrar una penalidad para quien lo despliega, así como tampoco aplicar una sanción penal cuando no existe disposición legal que expresamente la establezca; de ahí que se considere que debe incluirse en nuestro Código Penal, un apartado específico para las conductas lesivas a la protección de los datos personales en posesión de las autoridades o Sujetos Obligados.

Afortunadamente por cuanto hace a los datos personales en posesión de los particulares, si encontramos una regulación más completa, que permite garantizar la protección de los mismos, ante conductas que son graves y lesivas a los intereses de la sociedad, esta legislación es la Ley federal de protección de datos personales en posesión de los particulares, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio de 2010, la que prevé delitos especiales en esta materia, como son los contenidos en los artículos 67 y 68, y que son del tenor siguiente:

Artículo 67.- Se impondrán de tres meses a tres años de prisión al que estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia.

Artículo 68.- Se sancionará con prisión de seis meses a cinco años al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos.

Y tratándose de la protección de datos sensibles, esto es, aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente y futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual, las penas se duplican, según lo dispone el diverso 69 de la Ley en cita.

Muchas gracias.

*Conferencia dictada en la Universidad de Xalapa, el día 14 de marzo de 2011.

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[1] Luis María Díez-Picazo http://www.chasque.net/frontpage/relacion/anteriores/9703/responsaibili.htm 12-03.2011

[2] Responsabilidades de servidores públicos. Sus modalidades de acuerdo con el título cuarto constitucional. Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta III, Abril de 1996
Página: 128, Tesis: P. LX/96, Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa, Constitucional

[3] Transparencia y acceso a la información pública gubernamental. Principios fundamentales que rigen ese derecho. Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Octubre de 2007 Página: 3345 Tesis: I.8o.A.131 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa.

[4] http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf (revisado el 12-03-2011).

[5] Contradicción de tesis 333/2009. Información pública. Es aquella que se encuentra en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, siempre que se haya obtenido por causa del ejercicio de funciones de derecho público. Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXII, Agosto de 2010 Página: 463 Tesis: 2a. LXXXVIII/2010 Tesis Aislada.

[6] Artículo 3, fracción IX de la Ley 848 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave.

[7] Derechos a la intimidad, propia imagen, identidad personal y sexual. Constituyen derechos de defensa y garantía esencial para la condición humana. Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Diciembre de 2009 Página: 7 Tesis: P. LXVII/2009 Tesis Aislada Materia(s): Civil, Constitucional

[8] Amparo directo en revisión 2044/2008.