*Buenos días,
Agradezco la oportunidad que me han brindado las autoridades académicas de la Universidad Xalapa, así como también reconozco la valiosa gestión del Director de Capacitación y Vinculación Ciudadana del IVAI y su personal, para poder estar hoy aquí y compartir con Ustedes algunas reflexiones sobre el tema “LA RESPONSABILIDAD PENAL, DERECHO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES”, que me parece, es de gran interés en sí mismo y sobre todo porque se pretende con este trabajo, plantear una solución la problemática que se deriva.
Inicio la presente exposición citando a Luis María Díez-Picazo Doctor en Derecho en la Universidad de Bolonia, que señala que el derecho penal, es la expresión de la potestad sancionatoria del Estado (ius puniendi), que tiene por finalidad salvaguardar los bienes más valiosos y esenciales para el mantenimiento de un orden social determinado y, por tanto, castigar aquellos comportamientos que resultan particularmente lesivos para el mismo.
En este sentido, la responsabilidad penal no es un instrumento ordinario de regulación de la convivencia, sino el instrumento último al que acude el Estado cuando los demás mecanismos normativos se revelan insuficientes. No todas las infracciones de normas jurídicas dan lugar a responsabilidad penal. Ello es predicable también de las infracciones cometidas por los gobernantes.[1]
Como se observa, este mecanismo de control dedicado al mantenimiento de la estabilidad y continuidad del estado de derecho, ante la presencia de conductas particularmente graves que le son lesivas, solo debe darse en casos de excepción, y aplica no tan solo para el gobernado sino también para el gobernante.
En este sentido quiero dedicar la primera parte de esta exposición a la responsabilidad penal a cargo de los servidores públicos tratándose de conductas lesivas al derecho a la información.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación[2], en el Amparo en revisión 237/94, estableció que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 108 al 114 de la Constitución Federal, el sistema de responsabilidades de los servidores públicos se conforma por cuatro vertientes: A).- La responsabilidad política para ciertas categorías de servidores públicos de alto rango, por la comisión de actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho; B).- La responsabilidad penal para los servidores públicos que incurran en delito; C).- La responsabilidad administrativa para los que falten a la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en la función pública, y D).- La responsabilidad civil para los servidores públicos que con su actuación ilícita causen daños patrimoniales. Por lo demás, el sistema descansa en un principio de autonomía, conforme al cual para cada tipo de responsabilidad se instituyen órganos, procedimientos, supuestos y sanciones propias, aunque algunas de éstas coincidan desde el punto de vista material, como ocurre tratándose de las sanciones económicas aplicables tanto a la responsabilidad política, a la administrativa o penal, así como la inhabilitación prevista para las dos primeras, de modo que un servidor público puede ser sujeto de varias responsabilidades y, por lo mismo, susceptible de ser sancionado en diferentes vías y con distintas sanciones.
Cabe mencionar que en el orden constitucional local, se replica este modelo.
La responsabilidad que interesa para este estudio es la penal, que como ya se dijo, solo debe aplicarse en casos graves que lesionen intereses fundamentales para el Estado y la sociedad.
En ese sentido debemos preguntarnos si el derecho a la información reviste ese carácter de interés fundamental, para poder establecer si se pueden configurar conductas tipificadas como delito en casos de acción u omisión en el cumplimiento de los deberes legales que se derivan de este derecho; para ello debemos establecer cuáles son los principios que rigen esta materia.
Nuevamente apoyándonos en los criterios que ha emitido el Poder Judicial de la Federación, tenemos que: “De la declaración conjunta adoptada el 6 de diciembre de 2004 por el relator especial de las Naciones Unidas para la libertad de opinión y expresión, el representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y el relator especial de la Organización de los Estados Americanos para la libertad de expresión, aplicable a la materia en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (en el caso de la Ley de Transparencia Local, es el artículo 7), se advierten como principios básicos que rigen el acceso a la información los siguientes: 1. El derecho de acceso a ésta es un derecho humano fundamental; 2. El proceso para acceder a la información pública deberá ser simple, rápido y gratuito o de bajo costo; y, 3. Deberá estar sujeto a un sistema restringido de excepciones, las que sólo se aplicarán cuando exista el riesgo de daño sustancial a los intereses protegidos y cuando ese daño sea mayor que el interés público en general de tener acceso a la información.[3]”
Al respecto, la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa versus Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, resolvió que se trata de libertades que tienen tanto una dimensión individual como una dimensión social, y exigen no sólo que los individuos no vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así, tener plena libertad para expresar, recolectar, difundir y publicar informaciones e ideas, es imprescindible no solamente como instancia esencial de autoexpresión y desarrollo individual, sino como condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales y como elemento determinante de la calidad de la vida democrática en un país, pues si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente ideas y hechos, será imposible avanzar en la obtención de un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático.[4]
Como se puede observar, el derecho a la información reviste un carácter trascendente para el desarrollo democrático de un País, por consiguiente la sociedad está interesada en que el acceso a la información, como derecho colectivo o garantía social, funcione como mecanismo de control institucional para que la gestión gubernamental se transparente, de ahí la importancia de garantizar este instrumento mediante la posibilidad de sancionar las conductas lesivas a este derecho.
Antes de proceder con lo relativo a la responsabilidad penal en relación con esta materia, debemos dejar en claro, lo que se considera información pública, y al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho que dentro de un Estado constitucional los representantes están al servicio de la sociedad y no ésta al servicio de los gobernantes, de donde se sigue la regla general consistente en que los poderes públicos no están autorizados para mantener secretos y reservas frente a los ciudadanos en el ejercicio de las funciones estatales que están llamados a cumplir, salvo las excepciones previstas en la ley, que operan cuando la revelación de datos pueda afectar la intimidad, la privacidad y la seguridad de las personas. En ese tenor, información pública es el conjunto de datos de autoridades o particulares en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, obtenidos por causa del ejercicio de funciones de derecho público, considerando que en este ámbito de actuación rige la obligación de éstos de rendir cuentas y transparentar sus acciones frente a la sociedad…”[5]
Entonces, en el entendido de que la información pública es un bien público contenido en documentos escritos o impresos, en fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital o en cualquier otro medio que esté en posesión de los sujetos obligados enunciados en la ley y que no haya sido previamente clasificado como de acceso restringido[6], en qué responsabilidades incurren los servidores públicos que lesionan este derecho al dejar de proporcionarla o ocultarla indebidamente.
Nuestro marco jurídico local, establece en el artículo 75 de la Ley 848 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, las conductas que se consideran causa de responsabilidad, y señala:
Será causa de responsabilidad administrativa de los servidores públicos, la comisión de las siguientes infracciones:
I. Destruir, inutilizar, sustraer, alterar, ocultar, divulgar o usar en forma indebida, total o parcialmente, información pública confiada a su custodia;
II. Actuar con negligencia culposa, dolo o mala fe, en la tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública; de supresión o rectificación de información confidencial o en la difusión de la información pública a que se está obligado conforme a esta ley;
III. Incumplir con el deber de poner a disposición del público las obligaciones de transparencia, señaladas en el artículo 8 de esta ley;
IV. Denegar indebidamente el acceso a la información pública;
V. Entregar indebidamente la información clasificada como reservada o confidencial;
VI. Clasificar dolosamente como reservada o confidencial, la información pública que no cumpla con dichas características en los términos de esta ley;
VII. Aportar dolosamente información pública falsa o de manera incompleta;
VIII. Incumplir con la obligación de proporcionar la información pública, cuya entrega haya sido ordenada por la Unidad de Acceso a la Información Pública u otra autoridad superior, administrativa o jurisdiccional que sea competente en la materia;
IX. Demorar injustificadamente la entrega de la información pública o de la información confidencial a quien sea su titular; o
X. Negar la supresión o la rectificación de datos personales a quien sea titular de los mismos, en los casos de que así proceda conforme a lo dispuesto por esta ley.
2. La infracción prevista en el presente artículo párrafo primero fracción VII o la reincidencia en las conductas definidas en las demás fracciones de este mismo artículo, serán consideradas como graves para efectos de su sanción administrativa.
3. La responsabilidad administrativa por infracciones a esta ley, es independiente de las demás responsabilidades que establecen otras leyes del Estado.
Por su parte el artículo 76, señala que: “Quienes sean responsables de las infracciones a que se refiere el artículo anterior de la ley, quedarán sujetos a los procedimientos y sanciones previstos en la ley de la materia. Esto será independiente de las responsabilidades civiles o de otra naturaleza y de las penas a que se hagan acreedores si sus conductas corresponden a los supuestos descritos en otros ordenamientos civiles, administrativos o penales.”
Se desprende de la hipótesis legislativa contemplada en el artículo recién citado, que cabe la posibilidad de determinar responsabilidad penal a cargo de los servidores públicos que incurran en alguna de las conductas previstas en el numeral 75 de la Ley 848.
Sin embargo, de la lectura del TÍTULO XVII del Código Penal para el Estado de Veracruz, esto es, el relativo a los DELITOS CONTRA EL SERVICIO PÚBLICO, encontramos que existe un tipo penal que se refiere de manera más o menos directa, a una de las hipótesis que son motivo de responsabilidad en relación con el derecho a la información, específicamente la prevista en la fracción I del artículo 75 de la Ley 848; tipo penal contenido en el artículo 318, fracción I del Código Penal, y que se refiere al abuso de autoridad, que cito: Se impondrán de tres a diez años de prisión y multa hasta de cuatrocientos días de salario al servidor público que: I. Por sí o por interpósita persona, sustraiga, reproduzca, entregue, destruya, oculte, utilice o inutilice ilícitamente información o documentación que se halle bajo su custodia, o a la cual tenga acceso o conocimiento, en virtud de su empleo, cargo o comisión;”
Para todas las demás conductas que son causa de responsabilidad administrativa, se podría hacer uso solo de un tipo penal, que se puede considerar genérico, el relativo al incumplimiento del deber legal, previsto en el artículo 319, que establece: “Se le impondrán de uno a ocho años de prisión y multa hasta de doscientos días de salario al servidor público que deje de cumplir con los deberes inherentes a su empleo, cargo o comisión en perjuicio de los derechos de un tercero o en beneficio propio o ajeno.”
Lo anterior nos puede llevar a la posibilidad de que al denunciarse algunas de las conductas previstas por el artículo 75 de la Ley 848, nos encontremos con la dificultad consistente que al tratarse de un tipo penal de carácter general no encuadren de manera específica algunas de las causas de responsabilidad administrativa en materia del derecho a la información, en sus dos tipos, transparencia y acceso a la información, lo que haría nugatoria la posibilidad de imponer la sanción penal al servidor público que incurra en alguna de aquellas, esto con motivo de la garantía contenida en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la que se derivan los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, recogidos en nuestra Ley Fundamental con objeto de dar seguridad jurídica a los gobernados y evitar arbitrariedades por parte de la autoridad.
Por otro lado, al momento de tratar de determinar cuál es la conducta punible y su resultado, se toparía el juzgador que en el tipo penal del incumplimiento de un deber legal, se introdujo en la indicada disposición legal un concepto que a m parecer es impreciso, oscuro o inexacto, cuando menos para la materia que nos ocupa, consistente en calificar la conducta del servidor público, en el sentido de que se produzca un perjuicio en los derechos de un tercero, connotación que infiere la producción de un beneficio económico indebido o en beneficio para sí o para una persona ajena.
Además, atentos al principio de especialidad de la ley, el cual dispone que cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general, en esas circunstancias, debe considerarse que si la Ley 848, Ley especial en materia del derecho a la información, no contempla como conductas constitutivas de delito a las causas de responsabilidad en ella previstas, se está en presencia de conductas atípicas no punibles y ello implica que no pueda encuadrarse tal actuar del servidor público, en el tipo penal del delito del incumplimiento de un deber legal.
También se debe contemplar que el tipo penal en comento, la conducta prevista es de omisión, esto es, el dejar de cumplir con las obligaciones a cargo del servidor público, y muchas de las conductas que son causa de responsabilidad administrativa en la materia en análisis son por comisión, es decir, son conductas positivas, lo que implica dejar fuera de la aplicación de la norma, muchos de los resultados por tratarse de conductas no punibles.
Por lo anterior, lo que se pretende con esta exposición, es dejar en claro que por lo que se refiere a la responsabilidad penal, en relación con el derecho a la información, resulta necesario e imperante, adicionar al Código Penal de la entidad, un capítulo específico en el título XVII de los DELITOS CONTRA EL SERVICIO PÚBLICO, para contemplar como tipos penales específicos, la reincidencia por parte de los servidores públicos, en todas y cada una de las conductas previstas en el artículo 75 de la Ley 848, y de esta forma salvaguardar y mantener la estabilidad y continuidad del estado de derecho, ante la presencia de conductas particularmente graves que le son lesivas.
La segunda parte de esta exposición, la dirijo a la protección de los datos personales, y la responsabilidad penal que se puede generar con motivo del mal manejo de los mismos.
Como premisa inicial debemos considerar que los datos personales, pueden estar tanto en posesión de las autoridades como de los particulares.
También debemos empezar determinando qué entendemos como dato personal, igualmente recurrimos para ello a los criterios de la Corte, la que sustenta que:
“Dentro de los derechos personalísimos se encuentran necesariamente comprendidos el derecho a la intimidad y a la propia imagen, así como a la identidad personal y sexual; entendiéndose por el primero, el derecho del individuo a no ser conocido por otros en ciertos aspectos de su vida y, por ende, el poder de decisión sobre la publicidad o información de datos relativos a su persona, familia, pensamientos o sentimientos; a la propia imagen, como aquel derecho de decidir, en forma libre, sobre la manera en que elige mostrarse frente a los demás; a la identidad personal, entendida como el derecho de todo individuo a ser uno mismo, en la propia conciencia y en la opinión de los demás, es decir, es la forma en que se ve a sí mismo y se proyecta en la sociedad, de acuerdo con sus caracteres físicos e internos y sus acciones, que lo individualizan ante la sociedad y permiten identificarlo; … la parte de la vida que se desea mantener fuera del alcance de terceros o del conocimiento público.”[7]
La Ley 848 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, en su artículo 3, fracción III, establece al respecto que, los datos personales es la información confidencial relativa a una persona física, que tenga que ver con su origen étnico o racial: ideología; creencias o convicciones religiosas: preferencias sexuales: domicilio y teléfonos particulares; estado de salud físico o mental; patrimonio personal o familiar; claves informáticas o cibernéticas; códigos personales u otros datos análogos de identificación cuya divulgación pueda afectar su intimidad.
En las declaraciones y tratados de derechos humanos que forman parte del orden jurídico mexicano, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 16), se tiene la noción de que la vida privada atañe a la esfera de la vida en la que las personas pueden expresar libremente su identidad, ya sea en sus relaciones con los demás o en lo individual, y han destacado su vinculación con un amplio abanico de otros derechos, como la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones en general, la inviolabilidad del domicilio, las garantías respecto de los registros personales y corporales, las relacionadas con la recopilación y registro de información personal en bancos de datos y otros dispositivos; el derecho a una vivienda adecuada, a la salud y a la igualdad; los derechos reproductivos, etc., y la protección constitucional de la vida privada implica poder conducir parte de la vida de uno protegido de la mirada y las injerencias de los demás, y guarda conexiones de variado tipo con pretensiones más concretas que los textos constitucionales actuales reconocen a veces como derechos conexos: el derecho de poder tomar libremente ciertas decisiones atinentes al propio plan de vida, el derecho a ver protegidas ciertas manifestaciones de integridad física y moral, el derecho al honor o reputación, el derecho a no ser presentado bajo una falsa apariencia, el derecho a impedir la divulgación de ciertos hechos o la publicación no autorizada de cierto tipo de fotografías, la protección contra el espionaje, la protección contra el uso abusivo de las comunicaciones privadas, o la protección contra la divulgación de informaciones comunicadas o recibidas confidencialmente por un particular[8].
Por cuanto a la protección de los datos personales, nuestra Ley, en los artículos 19 y 20 establece que:
1. El titular de los datos personales tiene derecho a:
I. Conocer, actualizar y complementar la información, que respecto a su persona esté contenida en bancos de datos, registros y archivos de los sujetos obligados;
II. Obtener la modificación o supresión de dicha información cuando sea incorrecta o no se justifique la razón de su registro y conservación; y
III. Identificar al destinatario de la información cuando ésta haya sido entregada por los sujetos obligados, así como la motivación y fundamentación legal que sustente el acuerdo relativo.
Así como que, los sujetos obligados serán responsables de garantizar la debida protección de los datos personales; al efecto, deberán:
I. Establecer procedimientos adecuados para la recepción, resguardo y respuesta de las solicitudes de acceso y corrección de información confidencial, así como capacitar y supervisar el desempeño de los servidores públicos encargados de esa labor;
II. Informar a los interesados sobre el propósito que se persigue al recabar y conservar sus datos personales;
III. Cuidar que los datos personales sean correctos y estén actualizados. Deberán suprimirse, sustituirse, rectificarse o completarse de oficio y con oportunidad, aquellos datos personales cuyo registro no se justifique o su inexactitud fuese advertida;
IV. Asegurarse que ninguno de estos datos sea difundido o utilizado con un propósito incompatible al que se haya especificado, a no ser que el propio interesado hubiera expresado su autorización para tal efecto; y
V. Adoptar las medidas internas que garanticen la seguridad de los datos personales y eviten su pérdida, alteración, comercialización, transmisión y acceso no autorizados.
Por cuanto a las responsabilidades en que pueden incurrir los servidores públicos en esta materia, solo se prevé que son motivo de responsabilidad:
· Actuar con negligencia culposa, dolo o mala fe, en la tramitación de las solicitudes de … supresión o rectificación de información confidencial;
· Entregar indebidamente la información clasificada como… confidencial;
· Clasificar dolosamente como… confidencial, la información pública que no cumpla con dichas características en los términos de esta ley, y
· Negar la supresión o la rectificación de datos personales a quien sea titular de los mismos, en los casos de que así proceda conforme a lo dispuesto por esta ley.
Y por cuanto a la responsabilidad penal, sólo encontramos lo que dispone el artículo 166, del Código Penal, el que establece: “Se impondrán de uno a ocho años de prisión y multa hasta de quinientos días de salario a quien: II. Proporcione o difunda información confidencial;”, sin embargo, se debe considerar que esta disposición se encuentra ubicada en el Título III, Delitos contra la libertad, Capítulo Tercero, del SECUESTRO, razón por la cual se considera que al momento de pretenderse que se aplique en lo relativo a la protección de datos personales, el juzgador considere que no se cumple con los principios antes señalados de nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, los cuales no se limitan a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analogía o por mayoría de razón pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que, además, prevé que un hecho o conducta no descrito en la ley no pueda ser catalogado como delito ni engendrar una penalidad para quien lo despliega, así como tampoco aplicar una sanción penal cuando no existe disposición legal que expresamente la establezca; de ahí que se considere que debe incluirse en nuestro Código Penal, un apartado específico para las conductas lesivas a la protección de los datos personales en posesión de las autoridades o Sujetos Obligados.
Afortunadamente por cuanto hace a los datos personales en posesión de los particulares, si encontramos una regulación más completa, que permite garantizar la protección de los mismos, ante conductas que son graves y lesivas a los intereses de la sociedad, esta legislación es la Ley federal de protección de datos personales en posesión de los particulares, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio de 2010, la que prevé delitos especiales en esta materia, como son los contenidos en los artículos 67 y 68, y que son del tenor siguiente:
Artículo 67.- Se impondrán de tres meses a tres años de prisión al que estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia.
Artículo 68.- Se sancionará con prisión de seis meses a cinco años al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos.
Y tratándose de la protección de datos sensibles, esto es, aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente y futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual, las penas se duplican, según lo dispone el diverso 69 de la Ley en cita.
Muchas gracias.
*Conferencia dictada en la Universidad de Xalapa, el día 14 de marzo de 2011.
[1] Luis María Díez-Picazo http://www.chasque.net/frontpage/relacion/anteriores/9703/responsaibili.htm 12-03.2011
[2] Responsabilidades de servidores públicos. Sus modalidades de acuerdo con el título cuarto constitucional. Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta III, Abril de 1996
Página: 128, Tesis: P. LX/96, Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa, Constitucional
Página: 128, Tesis: P. LX/96, Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa, Constitucional
[3] Transparencia y acceso a la información pública gubernamental. Principios fundamentales que rigen ese derecho. Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Octubre de 2007 Página: 3345 Tesis: I.8o.A.131 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa.
[5] Contradicción de tesis 333/2009. Información pública. Es aquella que se encuentra en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, siempre que se haya obtenido por causa del ejercicio de funciones de derecho público. Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXII, Agosto de 2010 Página: 463 Tesis: 2a. LXXXVIII/2010 Tesis Aislada.
[6] Artículo 3, fracción IX de la Ley 848 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave.
[7] Derechos a la intimidad, propia imagen, identidad personal y sexual. Constituyen derechos de defensa y garantía esencial para la condición humana. Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Diciembre de 2009 Página: 7 Tesis: P. LXVII/2009 Tesis Aislada Materia(s): Civil, Constitucional
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