sábado, 13 de febrero de 2016

Todo lo que publiques será usado en tu contra


Mucho se ha dicho por todos los medios posibles que debemos cuidar nuestros datos personales, que si no tenemos cuidado a quién y qué información compartimos sobre nuestra identidad, nuestras vidas, familia, gustos y preferencias, datos bancarios propios, de salud, etc., estaremos viviendo bajo el riesgo permanente de sufrir algún ataque contra nuestra intimidad y nuestro patrimonio, y que en algún momento seremos objeto del robo de datos personales, del robo de identidad, espionaje, modificación de información relevante para la ciudadanía, acceso no autorizado a información de expedientes médicos, fraude financiero y conductas delictivas en redes sociales, entre otros males.

También se ha señalado para dar testimonio de la gravedad de este problema derivado del uso de las tecnologías de la información y la comunicación, de nuestro exhibicionismo digital, pan nuestro de todos los días, que tan solo en el primer semestre del 2015, la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef), reportó 28,258 (veintiocho mil doscientos cincuenta y ocho) reclamaciones por el probable robo o suplantación de identidad, con un monto reclamado de 118 millones de pesos.

Así las cosas, no podemos negar que es un problema mayúsculo que genera graves daños y perjuicios a la sociedad en general, y que se deben tomar las medidas necesarias para evitar que siga creciendo y en su momento, se detengan este tipo de actividades ilícitas; sin embargo, de todos los artículos, noticias, estudios, etc., que he leído sobre el tema hay un aspecto que no se ha tocado sobre los beneficios que tiene el cuidar nuestros datos personales, y que creo no debemos olvidar, ya que también implica sufrir grandes males, y lo peor de todo, males legales, que pueden caer sobre nuestra persona, por darle un trato poco cuidadoso e indiscriminado a nuestra información personal.

Me refiero al valor legal que puede tener en un juicio seguido en nuestra contra, la información que subimos a las redes sociales. 

El quinto tribunal colegiado en materia penal del primer circuito, del poder judicial de la federación en el amparo en revisión 141/2015, resolvió que la obtención de la impresión fotográfica del perfil de una persona en una red social (facebook) en cuyas políticas de privacidad se establece que aquélla es pública, no constituye una prueba ilícita, para lo cual argumentó:

["prueba ilícita" cualquier elemento probatorio que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a derechos fundamentales, como son la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, de manera que cuando la prueba es obtenida mediante una conducta dolosa transgresora de derechos humanos, será espuria, y como tal, deberá privársele de todo efecto jurídico en el proceso penal en atención al respeto de las garantías constitucionales. Por otra parte, a toda persona asiste el derecho humano a la vida privada (o intimidad), cuya noción atañe a la esfera de la vida en la que puede expresar libremente su identidad, en sus relaciones con los demás, o en lo individual. Este derecho a la vida privada tiene vinculación con otros, como aquellos respecto de los registros personales y los relacionados con la recopilación e inscripción de información personal en bancos de datos y otros dispositivos, que no pueden ser invadidos sin el consentimiento de su titular. En esta tesitura, partiendo de lo dispuesto en el artículo 135, párrafo penúltimo, del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la información contenida en páginas de Internet, constituye un adelanto científico que puede resultar útil como medio probatorio, siempre que para su obtención no se utilicen mecanismos para violar la privacidad de las personas. Bajo tal contexto, y tomando en cuenta que dentro de las políticas de privacidad que se establecen en la red social (facebook), si bien cada usuario es libre de administrar el contenido y la información que publica o comparte, no obstante, entre esos lineamientos se establece que la fotografía del perfil "es pública", por consiguiente, quien decide usar dicha red social, asume las "políticas de privacidad" que la misma determina, entre las cuales se encuentra la citada, y en ese orden, no puede calificarse como "prueba ilícita" la obtención de la impresión fotográfica del imputado cuando, para conseguirla, la ofendida no hizo otra cosa que acceder a la red social mencionada, e introducir versiones del nombre que recordaba de su probable agresor, comportamiento que bajo ninguna perspectiva puede calificarse como ilegal o violatorio de los derechos humanos del quejoso.] Época: Décima Época; Registro: 2010454; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo IV; Materia(s): Constitucional, Penal; Tesis: I.5o.P.42 P (10a.) Página: 3603 

El problema en el uso de nuestra imagen en las redes sociales, no es el único, sino que también compartimos mucha más información que puede ser usada en nuestra contra, ya que esa información estará disponible para cualquier persona que use la misma red social; véase la política de datos de facebook, en ella se dispone que: “La información pública es cualquier información que compartes con un grupo de destinatarios público, así como los datos de tu perfil público o el contenido que compartes en una página de Facebook o en otro foro público. La información pública está disponible para cualquier persona, tanto dentro de nuestros Servicios como fuera de ellos, y se puede ver o acceder a ella a través de motores de búsqueda en internet, API y medios sin conexión, como la televisión.” 

Ahora bien, bajo la directriz establecida en la tesis antes reproducida, no tan solo la foto del perfil se convierte en un dato personal de carácter público, por consentimiento del propio titular de los mismos, sino que muchos datos más sobre nuestras vidas y relaciones también lo serán, a los que le aplicará aquella regla conocida como la advertencia miranda, de que todo lo que se diga será usado en su contra, con la adecuación pertinente, debiéndose entender que todo lo que publiques será usado en tu contra.


martes, 19 de enero de 2016

EL CABILDEO Y LA TRANSPARENCIA

El lobby a) existe, b) no es malo per se, c) es menos malo cuanto más transparente es, y d) en otros países funciona sin grandes problemas. Respecto al lobby, por tanto, el argumento que deberíamos adoptar es que, dado que existe, mejor que sea legal. ¿Se puede llegar a cometer un delito mediante las actividades de lobby? Sí, claro, y también te puedo sacar un ojo con este lápiz y no por ello vamos a prohibir los lápices.

Jordi Sevilla Segura, ex ministro de Administraciones Públicas del gobierno de España (2004-2007).


Resumen.

La negociación y conciliación de intereses entre los distintos actores políticos se vuelve necesaria y obligada en una democracia, en donde se deben incorporar todas las voces, todas las opiniones, en especial de la ciudadanía, para hacerla corresponsable de las políticas públicas que se deben tomar en el país. Pero las negociaciones no pueden ni debe ser a espalda de la sociedad, no es sano que las conversaciones sostenidas con los representantes del pueblo, se queden en el campo de lo privado e inescrutable; de ahí que en el presente trabajo se pretende dejar establecidas algunas recomendaciones y sugerencias para regular el cabildeo en México, y de esta forma hacerlo transparente; se parte de la idea de que el cabildeo per se, no es malo, sino todo lo contrario, ya que los intereses son muchos y los recursos limitados, y todos quieren jalar agua para su molino, lo que es materialmente imposible para un país como el nuestro con tantas carencias, de ahí la necesidad de que los grupos interesados en que prospere un proyecto, puedan ser escuchados, antes de que se tomen las decisiones; el problema estriba en que los intereses de los grupos no siempre son legítimos o buenos para la generalidad, de ahí que sus estrategias y gestiones adolecen de las mismas características, empleándose medios que en la mayoría de las veces deben ser sancionadas y castigadas.

Palabras clave: cabildeo, transparencia, negociación y conciliación de intereses, tráfico de influencias.

Introducción.

Según la Real Academia de la Lengua Española, cabildeo es la acción y efecto de cabildear, y este vocablo significa: “Hacer gestiones con actividad y maña para ganar voluntades en un cuerpo colegiado o corporación.”, en ese sentido señala que cabildeo es emplear intrigas; de entrada tenemos que el cabildeo es una acción con una connotación negativa, incluso, si así fuera, debería estar prohibida, de esta forma, hasta aquí debería llegar el presente trabajo.

Lo cierto es que, cabildear[1], no necesariamente es una actividad mala, negativa o que se deba satanizar[2], ya que en el ideario colectivo, se entiende como la acción de negociar, como mecanismo para ser oído, entendido como una derivación de la libertad de expresión, de participación, y por lo tanto, se puede decir que el cabildeo es una forma de ser escuchado por la autoridad, o por quien detenta el poder, por sí o por medio de interpósita persona (representación), para lograr determinados fines, lo que esencialmente no puede ni debe ser ilegal, inmoral, etc.; una definición aceptada en el medio legislativo, la podemos encontrar en el Diccionario de Términos Parlamentarios (Berlín, 1997: 81), al respecto señala: “Cabildeo  Es la capacidad para alcanzar, mediante una estrategia específica, un cambio en un programa o proyecto gubernamental o, bien, influir en un actor con poder de decisión. En el lenguaje parlamentario se entiende como la acción de negociar o gestionar con habilidad, la decisión en la discusión de las leyes por medio de la persuasión a los legisladores para que se inclinen a favor de algún grupo de interés o de una estrategia específica.”




La razón fundamental de que las actividades de este tipo se tornen negativas, es cuando se hacen, como se dice coloquialmente, en lo oscurito, es decir, sin transparencia, ya que de esta forma, no se puede conocer qué fines se persiguen, y porqué medio se pretenden lograr, es en los fines y en las formas, donde radica el verdadero mal, esto es así en el supuesto de que hay fines no tan buenos, que resultan ser en beneficio de unos pocos y en perjuicio de la sociedad en general, y las formas o los medios, rayar en lo ilícito y delictivo.

En el presente trabajo, no se entra en el estudio del cabildeo para calificarlo de bueno o malo, sino que se parte de la idea que es una actividad que es legítima, positiva y necesaria,[3] por ello se echa mano de las cualidades que los expertos han encontrado de esta actividad, en especial de las virtudes de un lobista profesional, Daniel Ureña, Socio & Director General de MAS Consulting[4], refiere que deben tener: capacidad de síntesis; comunicación eficaz; conocimiento de los procesos legislativos;  dominio del funcionamiento de la vida política;  capacidad de adaptación al cambio; entendimiento del funcionamiento de los medios de comunicación; visión estratégica y metodología; capacidad de generar consensos; visión internacional, y principios éticos. 

Bajo esos parámetros el cabildeo y el agente que lo practica (cabildero) se debe entender como una profesión, cuyos servicios son necesarios, para lograr en términos generales, productos legislativos y/o administrativos, de mejor calidad, y en donde se tomen en cuenta el sentir del sector de la sociedad interesada en los temas de la agenda pública.

Además es una realidad que no podemos negar ni pretender que no existe; de este contexto da cuenta el artículo periodístico denominado “¿Qué diablos hace un cabildero? Acá te lo decimos”, de Isaías Robles del Valle, de octubre 18, de 2013, en el que señala: “Cada fin de año, durante la negociación dl paquete económico y especialmente de la miscelánea fiscal en la que se definen los impuestos, derechos y tarifas que se aplicarán en el siguiente ejercicio, las instalaciones de la cámara de diputados son invadidas por un ejército de personas ajenas al Congreso. “Llegamos a ser hasta tres mil”, calcula una de ellas. Llevan consigo documentos impresos y gráficas, van de una oficina a otra, dialogan con los legisladores, les entregan información, actualizan datos, no dejan de hablar  por teléfono. Argumentan, discuten, tratan de convencer. Se trata de los cabilderos.”[5]

Otro caso documentado está contenido en el reportaje publicado en la revista Proceso (número 2031, 4 de octubre de 2015), titulado “La sumisión ante Televisa no termina”, en el que se expone que los cabilderos de Televisa lograron imponer ante el Instituto Federal de Telecomunicaciones criterios ajenos a la aplicación de la normatividad en materia de competencia económica que, hasta antes de la resolución donde se determina que Televisa no puede imponer condiciones en el mercado, es decir, que no es un agente preponderante en el mercado de la televisión restringida, con lo que se le liberó de la competencia y se le permite expandirse sin limitaciones, lo que resulta en perjuicio del consumidor final, el público.

Contexto normativo del cabildeo y las medidas actuales para su transparencia.

Partiendo de que el cabildeo es una actividad lícita, incluso positiva, el enfoque de este estudio se basa en la idea de que cualquier actividad humana a la que no se le establece límites, puede llegar a corromperse, de ahí la necesidad de implementar medidas de control; el mejor control que a la fecha se conoce a la gestión humana, donde intervienen los agentes del poder, es la transparencia y la publicidad de sus actos.

Así lo entendió el legislador, cuando en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, dispuso en el artículo 72, fracción XV dispuso que los poderes legislativos, de los órdenes de gobierno federal, de las entidades federativas y la asamblea legislativa del distrito federal, deberán poner a disposición del público la información relativa al padrón de cabilderos, de acuerdo con la normatividad aplicable.

Sin embargo, de esta disposición, surgen diversas interrogantes, las cuáles podemos establecer de la siguiente forma:

a)    Cuál es la normatividad aplicable a los cabilderos.
b)    Será suficiente dar a conocer el nombre de los cabilderos, sin que exista información pública de sus gestiones y estrategia ante el Congreso que se deba dar a conocer a la sociedad.
c)    Qué acciones se deberían adoptar para hacer la labor del cabildeo íntegra y transparente.
d)    Se debe entender que con solo publicar el padrón de cabilderos, será suficiente para evitar un mal uso de esta actividad, será bastante o capaz este precepto, para alejar la tentación de negociar con el poder en beneficio propio, obteniendo canonjías y privilegios que tanto daño le hacen a la sociedad.

Yo creo que no; pero podría ser rescatable esta disposición, si atendemos a la normatividad aplicable[6].

El reglamento de la Cámara de Diputados, regula el cabildeo en sus artículos del 263 al 268, y en términos generales, dispone que el “… cabildeo se entenderá toda actividad que se haga ante cualquier diputado, diputada, órgano o autoridad de la Cámara, en lo individual o en conjunto, para obtener una resolución o acuerdo favorable a los intereses propios o de terceros; y por cabildero “… se identificará al individuo ajeno a esta Cámara que represente a una persona física, organismo privado o social, que realice actividades en los términos del numeral que antecede, por el cual obtenga un beneficio material o económico.”

Se establecen como obligación y límites:
               
1. Todo individuo que pretenda realizar cabildeo por más de una vez en la Cámara, deberá inscribirse al inicio de cada legislatura, en un registro público, que elaborará la Mesa Directiva, el cual se difundirá semestralmente en la Gaceta y en la página electrónica, con los datos proporcionados por quienes se registren.

2. La inscripción tendrá vigencia por el tiempo que dure la legislatura correspondiente.

3. No podrán llevar a cabo actividades de cabildeo los servidores públicos durante el ejercicio de sus funciones; así como sus cónyuges y sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado.

4. El número máximo de personas acreditadas para realizar actividades de cabildeo en la Cámara de Diputados será de veinte por cada comisión y dos por cada persona moral inscrita; en caso de que exista un número mayor de solicitudes respecto a alguna comisión o persona moral, la Mesa Directiva acordará lo conducente.

5. Las disposiciones previstas en el numeral que antecede, también serán aplicables a aquellos individuos que siendo ajenos a esta Cámara, representen a una persona física, organismo privado o social y que no obtenga un beneficio material o económico en razón de dichas actividades.


Como prohibición las que se enumeran:
                       
1. Los diputados y diputadas, así como el personal de apoyo de la Cámara, se abstendrán de hacer recomendaciones que equivalgan a un cabildeo, cuando obtengan beneficio económico o en especie para sí o su cónyuge o parientes consanguíneos o por afinidad hasta el cuarto grado, o para terceros con los que tengan relaciones profesionales, laborales o de negocios.

2. Las diputadas y los diputados o el personal de apoyo no podrán aceptar dádivas o pagos en efectivo, en especie, o cualquier otro tipo de beneficio de cualquier naturaleza por parte de persona alguna que realice cabildeo o participe de cualquier otro modo para influir ilícitamente en las decisiones de la Cámara de Diputados.

Como consecuencia al desacato de estas prohibiciones:

1. Toda infracción a esta norma será castigada en términos de las leyes de responsabilidades o la legislación penal, según corresponda.

Como mecanismo de publicidad:

1. Los documentos de cabildeo relacionados con iniciativas, minutas, proyectos, decretos, y en general, cualquier acto o resolución emitida por la Cámara, serán integrados en un archivo de cabildeo, en cada comisión.

2. Los documentos de cabildeo deberán publicarse en la página electrónica de la Cámara para que puedan ser objeto de consulta pública.

3. Los documentos de cabildeo, la información, opiniones, argumentaciones o cualquier otra manifestación hecha por los cabilderos no serán vinculatorias para la resolución del asunto en cuestión.

4. La solicitud de inscripción al registro de cabilderos incluirá la siguiente información:

I. Nombre completo del solicitante y copia de identificación oficial vigente. En caso de ser una persona moral, una relación de quienes acredite el representante legal, para realizar la actividad ante la Cámara;

II. Domicilio del solicitante, y

III. Relación de las principales comisiones o áreas de interés en las que preferentemente se desarrollarán las actividades del cabildeo.

Hasta aquí, podríamos dejarnos llevar por una regulación que aparentemente cumple con su cometido, el hacer pública esta actividad, incluso, el de prohibir y castigar cualquier actividad que atente con los principios que rigen al servicio público, en perjuicio de la sociedad; sin embargo, la realidad, nos ha demostrado que tal regulación es letra muerta.

No se afirma lo anterior por los diversos casos de corrupción que se han ventilado en la prensa y en los medios de comunicación, en los que se han expuesto conductas ilícitas por parte de legisladores que se han dejado sobornar por grupos de poder, para conseguir canonjías en su exclusivo beneficio; tal y como fue el tema de la denuncia que formuló el entonces diputado federal del PAN, Miguel Ángel Toscano (2005) en la que señaló que un grupo de legisladores federales viajaron a Brasil, Hungría, Madrid y Barcelona, con todos los gastos pagados, a invitación de la British American Tobacco y de Philip Morris, para disfrutar de carreras de la Fórmula 1; esto para que en la Miscelánea Fiscal del 2006 no se aprobara un impuesto a los cigarros[7].

El cabildeo en este asunto se utilizó para beneficiar a un grupo de poderosos, para hacerlos más poderosos, con el único perdedor, el pueblo; esto pudiera ser discutible, si se hubieran dado a conocer los estudios y los argumentos, lo que no se hizo al no existir obligación legal para ello, lo cierto es que los medios utilizados, es decir la estrategia para convencer a los representantes populares (pasear a estos legisladores por el mundo con todos los gastos pagados), no deja lugar a duda alguna, de que se trata de un soborno, que debió ser sancionado y castigado por el Estado.

Sin embargo, en lo que se apoya la afirmación de que la normativa actual es letra muerta, es en lo siguiente:

1.- En el portal de la Cámara de Diputados (www.diputados.gob.mx, consultado durante el mes de octubre y noviembre de 2015), específicamente en el portal de transparencia, no se encontró un enlace electrónico, ícono, link, sitio, micrositio, o como se le quiera llamar, que nos lleve de manera directa al padrón de cabilderos, sin que sea justificación que la Ley General de Transparencia, pudiera considerarse (indebidamente) que no ha entrado en vigor en todas sus partes y disposiciones, ya que la obligación de publicar dicho padrón, deviene del reglamento de la cámara.

2.- De igual forma, los documentos de cabildeo, sea lo que sea que se deba entender por esto, tampoco se encuentran publicados en el portal de mérito.

Después de una intensa exploración a través de los motores de búsqueda en el internet, así como del buscador del portal de la cámara de diputados, se puedo llegar a la Gaceta Parlamentaria, número 4396, año XVIII, del viernes 30 de octubre de 2015, en cuyo anexo I, encontramos que 212 personas físicas y 229 morales entregaron todos los requisitos del Reglamento de esa Cámara y de la convocatoria para su registro como cabilderos durante la LXIII Legislatura, por lo que se procedió a su acreditación; sin embargo en dicho padrón no se da a conocer el domicilio del solicitante, y la relación de las principales comisiones o áreas de interés en las que preferentemente se desarrollarán las actividades del cabildeo, tal y como lo ordena el reglamento de referencia.

Lo que fue imposible localizar son los documentos de cabildeo, que se supone es la información, opiniones, argumentaciones o cualquier otra manifestación hecha por los cabilderos, lo que reviste un interés especial de conocerse, por cualquier persona, porque es ahí donde se encuentra el meollo del asunto que se trata con los diputados, o con los grupos parlamentarios, y es ahí donde podríamos encontrar lo lícito o ilícito de la labor del cabildero.

Debemos partir del principio, de que todo lo que se hable con un diputado o diputada, se está hablando con el pueblo, por lo que dicha conversación no puede ser secreta; el pueblo no puede material y socialmente hablar en la opacidad, lo que se habla con el pueblo, se habla con todos sus integrantes, por lo que es inconcebible e inmoral y por lo tanto debe estar prohibido que el diálogo de un cabildero con un representante popular, se pueda dar con total desapego a la transparencia y a la rendición de cuentas.

Afortunadamente en la experiencia nacional encontramos buenos ejemplos de cabildeo abierto, transparente y formal, que han dado buenos resultados.

En este supuesto tenemos las audiencias públicas que se llevaron a cabo para el proceso de elaboración del dictamen para la Ley General de Transparencia, a las que fueron convocados, entes públicos, organismos garantes de la transparencia y especialistas en la materia.

Las personalidades que asistieron a esas audiencias, estuvieron el Dr. Sergio López Ayllón, Director General del Centro de Investigación y Docencias Económicas, A.C. (CIDE); el Dr. Mauricio Merino Huerta, coordinador de la Red por la Rendición de Cuentas; el Colectivo por la Transparencia; Pedro Salazar, director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, e instituciones como  el IFETEL, el Banco de México y la CNDH.

El resultado es evidente, tenemos hoy en día una Ley General de Transparencia, muy completa y de avanzada, que nos beneficia a todos, y no tan solo a unos cuantos grupos de presión o de interés.

Otro ejemplo, no tan reciente, es el caso del cabildeo realizado por cámaras empresariales, organismos de la sociedad civil, la CONDUSEF, PROFECO, la entonces COFETEL y algunas agencias de cabilderos, para impulsar que los consumidores pudieran agruparse para presentar acciones colectivas en contra de los bancos, instituciones financieras, monopolios, etc., habiéndose logrado reformar el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en consecuencia el marco legal derivado.

3.- Con independencia de lo expuesto en los puntos 1 y 2, mismos que se desprenden de la propia reglamentación de la cámara de diputados, se considera que las medidas normativas ahí contenidas, no son suficientes, ni eficaces para garantizar la integridad y transparencia del trabajo y actuación tanto de los cabilderos como de los diputados y los grupos parlamentarios, organismos de la cámara, etc., que tienen relación con éstos, aun cuando se cumplieran a pie juntillas.

A pesar de que se ha afirmado que existen muy pocos trabajos y estudios sobre el tema del cabildeo, y mucho menos en México, lo cierto es que los pocos o muchos que encontramos, coinciden que la falta de transparencia de los actos y acciones de cabildeo, generan la sospecha generalizada de que se están llevando a cabo mediante esta figura, tráfico de influencias, sobornos, cohecho, etc., y más allá de la sospecha, difícilmente vamos a encontrar pruebas fehacientes de que se está trabajando en pro o en contra de la sociedad, si no conocemos cuáles son los tratos y arreglos que se llevan a cabo al interior de las cámaras, con los grupos de interés y grupos de presión.

Acciones que se proponen, para transparentar el cabildeo.

En palabras de José de Jesús Gómez Valle. (2015). El cabildeo al Poder Legislativo en México: origen y evolución. 13 de noviembre de 2015, de UDG Sitio web: http://148.202.18.157/sitios/publicacionesite/pperiod/espiral/espiralpdf/espiral42/Estado2.pdf, el cabildeo requiere una regulación que otorgue derechos, asigne responsabilidades y transparente cada acción que se realice, evitando con ello que se cruce la delgada línea que existe entre el cabildeo y el tráfico de influencias y la corrupción.

La sentencia que formula Gómez Valle, es clara, precisa y contundente; la regulación actual no es suficiente, toda vez que no otorga derechos claros y no permite transparentar todas las acciones del cabildeo, así que se necesita reforzar con hipótesis normativas que permitan la tan anhelada y necesaria transparencia de la actividad que nos ocupa.

En primer lugar se aclara que no se trata de derogar la actual reglamentación, sino de adicionarle las hipótesis normativas que se consideran necesarias para lograr el efecto de publicidad deseado.

En segundo término se enfatiza que las recomendaciones que se formulan más adelante, están acordes en su mayor parte, con las recomendaciones que ha emitido la OCDE, a través del documento denominado “PROYECTO DE PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA E INTEGRIDAD EN EL CABILDEO”, consultado el 10 de noviembre de 2015, en: http://eidosdigital.com/clientes/procab/wp-content/uploads/2015/10/cabildeo_ocde.pdf, así también, se apoyan en diversas leyes y reglamentos de países como Chile, Argentina y Estados Unidos, que se han consultado.

Considerado lo anterior, se propone la inclusión en el reglamento de la Cámara de Diputados[8], las siguientes hipótesis:

1.- Llevar un control de entrada y salida de cabilderos.

La agenda de las diputadas y diputados, debe ser pública, pero no tan solo su asistencia a las sesiones de la cámara, sino también las reuniones que sostienen con los cabilderos, reuniones que deben ser siempre en la sede de la cámara, estando estrictamente prohibido llevar a cabo reuniones con éstos, fuera de la sede oficial.

En consecuencia, el cabildero registrará su entrada y salida, las reuniones que sostuvo, los actores que intervinieron, el tema tratado, y los acuerdos tomados; los tiempos de las reuniones. Este registro será público.

Las reuniones deberán ser grabadas en medios digitales, los cuales serán públicos.

2.- Los cabilderos harán público el interés que representan, en el registro de las reuniones que sostengan con los integrantes de la cámara; deberán presentar al solicitar una reunión (audiencia) un informe ejecutivo que contenga cuando menos el objetivo que se persigue, los resultados esperados, y la relación sucinta de argumentos.

3.- Se debe establecer un comité de ética y transparencia, que debe fiscalizar si existe conflicto de intereses entre el cabildero y el diputado, diputada, grupo, organismo, institución, etc., si se recibió algún tipo de presión o influencia, ilícita, o falta de ética; el comité deberá rendir al respecto, un informe mensual, el cual será público.

4.- Establecer un procedimiento para determinar responsabilidades y fincar sanciones.

5.- De manera excepcional se podrán establecer reuniones con cabilderos con carácter reservado, estableciéndose de manera precisa los casos, debiéndose preparar versiones públicas; clasificación que podrá ser revisada por el órgano garante de transparencia, a petición de cualquier ciudadano o de oficio, quien podrá revocar la clasificación.

6.- Al final del cabildeo, tratándose de la emisión de una norma, se deberá someter el argumento, a la prueba del interés mayor.

7.- Contar con un código de ética.

8.- Otorgar derechos a las organizaciones de la sociedad civil, para que siempre sean recibidas en audiencia, en los temas de su interés, de manera igualitaria que las corporaciones de la iniciativa privada.

Nuevamente citando a Gómez Valle[9], quien señala que el cabildeo en nuestro país puede convertirse en un instrumento de participación de la sociedad civil en la vida pública, que permita a la sociedad participar e influir de manera directa en el diseño, la ejecución, el seguimiento y la evaluación de las políticas públicas y los programas gubernamentales, así como en el impulso o rechazo de reformas o creaciones de las leyes y reglamentos que regulan la vida interna en nuestro país.

Es innegable que el país está necesitado de participación ciudadana, la apatía se ha vuelto la constante, los motivos son muchos, se resumen en desconfianza e impotencia, esa inercia debe ser cambiada de rumbo, no se vislumbra un mejor mecanismo, que la transparencia, que genere credibilidad social, nos permitirá avanzar en una verdadera gobernanza ciudadana.

Conclusiones.

La Ley General de Transparencia, que si bien es un excelente dispositivo legal, en tratándose de transparencia legislativa, se puede calificar como de regular, toda vez que solo logrará que se publiquen los padrones de cabilderos, eso sí, en todos los congresos locales y el federal,  lo que se aplaude, pero es insuficiente; debió ser el legislador federal más ambicioso e incluir los supuestos contenidos en este trabajo, para que realmente se publicitaran las gestiones de los lobistas.

Un efecto negativo de esta situación de deficiencia de la Ley General en comento, se puede observar en la armonización de las leyes locales de transparencia, como las recientemente aprobadas: Ley de transparencia y acceso a la información pública del estado de Jalisco y sus municipios y Ley de acceso a la información pública y protección de datos personales para el estado de Coahuila de Zaragoza, donde en ninguna de ellas se observa que se haya incluido lo relativo a la publicidad de los actos de los cabilderos.

La única forma de acabar con la corrupción en todos los aspectos, es abriendo al escrutinio de la sociedad, la actuación de todos los que desempeñen un cargo, empleo o comisión en el servicio público, y de todos aquellos que tengan relación con éstos, por causa de algún interés incluso personal, que pueda trascender a la esfera de lo general, de lo social, de lo público.

Como ya se dijo en el cuerpo del presente trabajo, y se reitera a manera de conclusión, quien sostiene un diálogo con una diputada o diputado, está hablando con el pueblo a quien representa, fue electo para tal efecto, no está tratando con otro particular, sino con quien fue embestido con el encargo popular de hablar por y para el pueblo, este diálogo por tanto es público y así se le debe tratar normativamente, no puede quedar en la opacidad, donde se corra el riesgo de caer en la tentación de tratar asuntos indebidos por medios ilícitos, en perjuicio de aquellos a los que se debe en mandato y representación; resulta en consecuencia que al cabildeo como actividad profesional, se le debe dar el tratamiento de actividad pública, dotarlo de un marco normativo adecuado y suficiente, controlarlo de manera eficiente y segura, mediante transparencia y la publicidad.

Bibliografía

FRANCÉS ESCUDERO, Juan Antonio, ¡Que vienen los lobbies! El opaco negocio    de la influencia en España, España, Editorial Destino, S.A., 2013.

Fuentes hemerográficas.

Revista Proceso (número 2031, 4 de octubre de 2015).

Fuentes electrónicas.

BERLÍN VALENZUELA, Francisco, Diccionario Universal de Términos Parlamentarios, 1997, consultado el 10 de noviembre de 2015 en: http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/virtual/dip/dicc_tparla/Dicc_Term_Parla.pdf.

DÁVILA ESTEFAN, David y Caballero Sosa, Lilia. El sistema de comisiones, el cabildeo legislativo y la participación ciudadana en el Congreso mexicano. Consultado el día 7 de noviembre de 2015  en: http://fundar.org.mx/mexico/pdf/cabildeo%20(3).pdf.

GÓMEZ VALLE, José de Jesús (El cabildeo al Poder Legislativo en México: origen y evolución. Consultado el 13 de noviembre de 2015 en: http://148.202.18.157/sitios/publicacionesite/pperiod/espiral/espiralpdf/espiral42/Estado2.pdf)

OCDE, “PROYECTO DE PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA E INTEGRIDAD EN EL CABILDEO”, consultado el 10 de noviembre de 2015, en: http://eidosdigital.com/clientes/procab/wp-content/uploads/2015/10/cabildeo_ocde.pdf

MASCOTT SÁNCHEZ, María de los Ángeles. La regulación del cabildeo en Estados Unidos y las propuestas legislativas en México. Consultado el día 7 de noviembre de 2015 en:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:A9CXlK8yfoYJ:www3.diputados.gob.mx/camara/content/download/92109/264725/file/Documentos%2520de%2520Trabajo%252011%2520nuevo.pdf+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=mx


Legislación.


Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Ley de transparencia y acceso a la información pública del estado de Jalisco y sus municipios.

Ley de acceso a la información pública y protección de datos personales para el estado de Coahuila de Zaragoza.

Ley núm. 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios. (Chile)

Reglamento de la cámara de diputados.

Reglamento de la ley n°20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios, de la cámara de diputados. (Chile)

Decreto 1172/2003, por el que se aprueban los reglamentos generales de audiencias públicas para el poder ejecutivo nacional, para la publicidad de la gestión de intereses en el ámbito del poder ejecutivo nacional, para la elaboración participativa de normas, del acceso a la información pública para el poder ejecutivo nacional y de reuniones abiertas de los entes reguladores de los servicios públicos, formularios de inscripciones, registro y presentación de opiniones y propuestas. (Argentina)



[1] Partimos en este estudio de la aceptación, tal vez artificial, de que cabildeo es sinónimo de lobby, en consecuencia se utiliza de manera indistinta, lo mismo por cuanto a la persona que realiza dicha actividad, entendido como cabildero y/o lobista. De igual forma no se entra al estudio de su definición origen, evolución, diferencias, etc., dando por hecho de que se trata de una actividad, lícita y vigente.
[2] Incluso John F. Kennedy sobre esta actividad expresó: “los lobistas me hacen entender un problema en diez minutos, mientras que mis colaboradores tardan tres días.”, consultado en: https://eguidetti.wordpress.com/2012/12/07/los-lobbistas-me-hacen-entender-un-problema-en-10-minutos-mientras-que-mis-colaboradores-tardan-tres-dias/, el 9 de noviembre de 2015.
[3] La Comisión Europea considera la actividad del lobby como “legítima y necesaria en un sistema democrático que contribuye a llamar la atención de las instituciones sobre asuntos importantes”.
 [4] Ureña, Daniel, “El lobby en España, ¿asignatura pendiente?”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales y el Foro Empresarial APRI, 2014, http://blog.marketingpoliticoenlared.com/2015/10/30/las-10-cualidades-del-buen-lobista/#more-12676 (consultado el 2 de noviembre de 2015). 
 [5] www.animalpolitico.com/2013/10/quienes-son-y-que-hacen-los-cabilderos-en-el-congreso/ Consultado el 10 de noviembre de 2015.
[6] Se circunscribe el estudio a la Cámara de Diputados, por razones de espacio y tiempo, sin embargo el cabildeo también se da en otras instancias, como el Poder Ejecutivo y sus dependencias y entidades, incluso ante los órganos constitucionalmente autónomos.
[7] http://www.vanguardia.com.mx/yquienessonyquehacenloscabilderos-1854629.html (consultado el 11 de noviembre de 2015)
[8] El estado ideal sería que todas estas hipótesis y las ya existentes en el Reglamento de la Cámara de Diputados, se incluyeran en la Ley General de Transparencia, y no tan solo como obligación del Poder Legislativo, sino para todas aquellas autoridades que reciban cabilderos.
[9] Op. Cit. 

viernes, 20 de noviembre de 2015

¿PARA QUÉ SIRVE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS?

Si contestara esta pregunta con la desconfianza y desapego a nuestras instituciones que la mayoría de los ciudadanos sentimos porque las cosas no parecen cambiar para bien en el país, sino todo lo contrario, diría yo que para nada; sin embargo, para responder con objetividad, me remito a la ley federal de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, que en su artículo 8, fracción XV, establece como obligación a cargo de éstos el presentar con oportunidad y veracidad las declaraciones de situación patrimonial. La clave en esta disposición legal, es la palabra “veracidad”, que de conformidad con la RAE, es la cualidad de veraz, esto es, el que dice, usa o profesa siempre la verdad. Así las cosas, lo que se espera que un servidor público declare respecto de su patrimonio, es la verdad, con la finalidad de que las autoridades competentes verifiquen su evolución y congruencia entre los ingresos y egresos que ha tenido a lo largo de su gestión dentro de la administración pública.

A partir de este año, se incorpora en el formato de la Declaración de Situación Patrimonial un apartado denominado Declaración de Posible Conflicto de Interés, la cual permitirá determinar si existe una posible influencia indebida en las decisiones de los servidores públicos que impida cumplir con las obligaciones de su encargo con objetividad e imparcialidad.

Para cerrar el triángulo del 3 de 3, se contempla en la Ley de mérito, la posibilidad de que la secretaría, solicite a los servidores públicos una copia de la declaración del Impuesto Sobre la Renta, así como de la constancia de percepciones y descuentos que les hubieren emitido las dependencias o entidades.

Cuando menos en apariencia, se observa una marco jurídico sólido, el problema estriba en que las personas de a pie, tenemos que actuar como si la Ley fuera la Biblia, la contraloría la Iglesia, y nosotros los feligreses, es decir, los resultados de la verificación, serán actos de fe; porque los ciudadanos no podemos conocer e investigar la evolución patrimonial de los servidores públicos y determinar su congruencia o no, por un candado que establece la Ley en comento, así como la mayoría de las Leyes de Transparencia en México, consistente en que solo se podrán hacer públicas estas declaraciones cuando lo autorice el servidor público; la realidad es que cuando vemos a diario funcionarios que entran a un cargo con una mano adelante y otra atrás, y salen con todo pagado para las próximas tres generaciones, la fe se nos viene abajo.


Ha sido una lucha constante de la sociedad civil que las declaraciones que nos ocupan, se hagan públicas; la resistencia de los servidores públicos a acceder a este reclamo también ha sido una constante, por lo que para no caer en la afirmación categórica de que las declaraciones de situación patrimonial no sirven para nada, y transitar a la publicidad de las mismas, de una forma menos traumática para los servidores públicos, lo que se propone es que las contralorías hagan su trabajo con mayor responsabilidad, para lo cual deberán realizar de manera obligatoria la evaluación de las declaraciones patrimoniales, y emitir un dictamen, donde hagan constar el resultado de dicha evaluación, siendo que el dictamen se deberá hacer público, para tranquilidad de la sociedad en general.

jueves, 19 de noviembre de 2015

CONTROL CIUDADANO PARA EL FINCAMIENTO DE RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

La administración pública en México se ha convertido en un mal necesario.


Cómo explicar tal afirmación, cómo entender que nos resulta imperioso depender de alguien, o de un grupo de personas, que administre nuestras vidas y nuestro patrimonio como sociedad, aun cuando lo haga en su entero beneficio, de manera egoísta, y que para lograr sus personales fines haga del patrimonio colectivo y del bien común, un botín, producto de actos deshonestos, ilegales e inmorales.

Max Weber, explica que “Toda empresa de dominación que requiera una administración continuada necesita, por una parte, la orientación de la actividad humana hacia la obediencia a aquellos señores que se pretenden portadores del poder elegido y, por la otra, el poder de disposición, gracias a dicha obediencia, sobre aquellos bienes que, en su caso, sean necesarios para el empleo del poder físico: el personal administrativo y los medios materiales de la administración[1].

Vista la administración pública de esta forma, nos permite comprender que efectivamente es un mal necesario, pero para mantener el poder de dominación, como sucede en las monarquías, los feudos, y todas las formas de gobierno que la historia nos ha permitido conocer, en donde el súbdito, el vasallo, el pueblo, no es más que un activo, fuente de riqueza para el jefe político, en esos esquemas, que se suponen del pasado, no hay necesidad ni posibilidad de exigirle al cuadro administrativo, más nada que obediencia y lealtad al sujeto dominante, lo cual lleva implícita la honestidad absoluta en la administración de los bienes materiales propiedad del monarca, príncipe, o caudillo, no por un sentido ético y de honorabilidad, sino por el temor fundado a ese poder de disposición del sujeto dominante, que incluso ejerce en la vida del personal administrativo.

Mucha sangre se ha derramado para arrancar ese poder de disposición a los sujetos dominantes, y entregárselo a quien se supone es el detentador original del poder, el pueblo; desde cuya óptica, cómo podríamos explicar ese mal necesario, cómo entender a la administración pública, cuando el sentimiento popular es que está formada por una caterva de ladrones, por una turba de seres corruptos, cuyo mejor símil en el reino animal, es el de una colonia de hematófagos, de la familia de los hirudíneos, los cuales pueden ser marinos, terrestres y arborícolas, que cuentan con una  desarrollada elasticidad y flexibilidad y su  longevidad media es de 27 años, y hasta más (claro, hasta que se pensionan o jubilan, si bien nos va), mejor conocidos como sanguijuelas.

Para entender este mal, habría que recurrir a “…la sabiduría divina era(es) tan infinita que no era(es) posible que en su grandiosidad y complejidad fuera comprendida por los finitos seres humanos, de tal manera que muchas veces lo que para nosotros es un mal (más en concreto un dolor, e incluso, y más allá, un dolor incomprensible en su causa o finalidad como es el sufrimiento innecesario de un niño o de un animal) en el contexto de la sabiduría divina adquiere una plena explicación: la de que Dios ordena el mundo de la mejor de las maneras posibles sin dejar resquicio alguno a la imperfección entendida como error. De tal suerte que incluso el mal tiene en último término un sentido de bien general. El mal se hace así necesario (para que exista lo perfecto debe darse, entre otras razones, lo imperfecto). Todo tiene en el universo su porqué, su razón, y es obvio que Dios no juega a los dados con el universo.”[2]

Así las cosas, podríamos afirmar que este mal necesario existe con la única finalidad de que los seres humanos podamos ir mejorando y perfeccionando a la administración pública, y convertirla en algo que en verdad sirva a la gente, que el patrimonio colectivo, deje de ser un botín personal y sea utilizado en beneficio de todos.

Comprendida nuestra tarea en la vida, de aquellos que como decía Weber, no vivimos de la política, sino que vivimos para la política, haciendo de ella un sentido del deber de servir, tenemos que avocarnos a mejorar los esquemas bajo los cuales se conduce  la administración pública.

Un mecanismo que hasta el momento solo ha servido de manera idealista, que pocos frutos ha dado materialmente, es el de establecer en el título cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[3], lo relativo a la responsabilidad, obligaciones y sanciones en el servicio público; esperando que todos los empleados del gobierno cumplan con las obligaciones salvaguardando la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben ser observadas en el desempeño de todo empleo, cargo o comisión, cuyo ingreso derive del erario público.

Sería un tanto irresponsable afirmar que el mandato constitucional antes señalado, no se cumple por los servidores públicos, sino se sustenta lo dicho con datos duros que pongan en evidencia que tal deber no ha logrado pasar del estado ideal al estado material.

Veamos,

“En el Índice de Percepción de la Corrupción 2014 elaborado año tras año por  Transparencia Internacional, México obtuvo una puntuación de 35 sobre 100 y se ubicó en la posición 103 junto con Bolivia, Moldavia y Níger. La escala va de cero (percepción de altos niveles de corrupción) a 100 (percepción de bajos niveles de corrupción). Pese a mejorar un punto entre 2013 y 2014, pasando de una calificación de 34 a 35, el hecho de que otros países también mejoraran en el mismo periodo y de que el índice mide ahora a dos países menos (175), hace que los cambios registrados en México no sean considerados como significativos.

Transparencia Mexicana informó que la edición 2014 del Índice de Percepción de la Corrupción concluyó en el primer semestre de 2014, por lo que no considera los eventos recientes en materia de derechos humanos, procuración de justicia, conflicto de intereses que han sido ampliamente discutidos en la opinión pública nacional e internacional. 

Una amplia brecha entre México y las principales economías con las que comercia y compite caracteriza a México,  que sigue siendo el país con la puntuación más baja entre los países de la OCDE –que agrupa a las economías más desarrolladas del mundo. En América Latina, más de 30 posiciones separan a México de Brasil, su principal competidor económico en la región quien se encuentra en el lugar 69 de 175 países. México se encuentra 82 lugares por debajo de Chile, 18 lugares por debajo de Perú y 9 lugares por debajo de Colombia. Transparencia Mexicana destaca que cuando menos dos de estos países, Brasil y Colombia, también se encuentran profundamente afectados por violencia y crimen organizado.”[4]

La corrupción la entendemos tal y como se explica en el Diccionario de la Lengua Española, en donde encontramos que en su 4ª acepción señala:

En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores.”

En la segunda acepción, se refiere a la palabra corromper, que significa: Echar a perder, depravar, dañar, pudrir.

La verdad sea dicha, nos queda claro con esta definición que todo lo relacionado con la corrupción echa a perder cualquier sistema político, jurídico y económico; el Centro de Investigación para el Desarrollo A.C, CIDAC, al respecto señala:

“Se calcula que el costo anual de la corrupción oscila entre el 2 y 10% del Producto Interno Bruto, lo cual equivale a 26 y 130 mil millones de pesos. Al mismo tiempo, se estima que en promedio las familias mexicanas destinan el 14% de sus ingresos mensuales a la corrupción. Por otra parte, la corrupción también se percibe como uno de los mayores obstáculos para el desarrollo de negocios en México, inclusive por encima de la regulación tributaria, la burocracia o el delito. Además, México ocupa el lugar 103 de 175 economías evaluadas por el Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional, y el último lugar de los 34 países que integran la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Si bien todos los datos anteriores son estimaciones y aproximaciones del alcance de la problemática, se puede concluir que las consecuencias de la corrupción pueden ser mayores y, por consiguiente, más costosas”[5].

Este impresionante costo a cargo de todos los mexicanos, está provocando que nuestra relación estado-sociedad, esté por colapsar, de ahí la necesidad de establecer mecanismos que combatan este flagelo; para ello debemos analizar si el diseño legal, puede ser mejorado para tal fin.

Uno de los factores determinantes de que la corrupción no pueda ser abatida, no es el que señaló el Presidente Enrique Peña Nieto como un problema de condición humana[6], y mucho menos desde el punto de vista en que lo dijo, de naturaleza humana, si fuera así, estaríamos hablando de algo genético, algo tan arraigado en nuestro ADN, que sinceramente, supondríamos que la corrupción es el cáncer, de ser esto cierto, hasta el momento, no hay nada que pueda curar el cáncer, en consecuencia no hay nada que pueda curar la corrupción.

Lo cierto es que no se comparte tal expresión presidencial, afirmamos por nuestra parte que el factor principal de que la corrupción no pueda ser abatida, se llama “impunidad”, entendida ésta como la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas (Reporte Orentlicher 2005)[7].

La impunidad tiene muchas causas: de hecho, de derecho, políticas, sociales, etc., que no son motivo de estudio en el presente trabajo[8], sin embargo, desde un punto de vista estricto, la impunidad se puede medir a base de resultados, veamos algunos ejemplos:

La Auditoría Superior de la Federación[9](ASF), reporta en su portal que presentó denuncias penales por las Cuentas Públicas 1998-2012, en un total de 459, contra diversos entes fiscalizables, desde secretarías de estado, hasta municipios, de las cuales 7 han sido consignadas, en 8 se ha determinado el no ejercicio de la acción pena, igual número de 8, se determinó la reserva y el resto, es decir, 436, se están integrando todavía en el Ministerio Público; hasta ahí la información que se encuentra en el sitio web de la ASF, sobre el tema, lo que es alarmante, ya que el grado o índice de efectividad del ente fiscalizador, no representa ni el 2%, de igual forma se desprende de estos datos duros, que son más las que se mandan al cajón de los olvidos, que las que se ejercita la acción penal, y sobre todo algo realmente preocupante, que pueden haber investigaciones ministeriales que están todavía en trámite que pueden datar de hace casi 17 años, tomando en consideración que se iniciaron en 1998, y estamos en 2015 y no sabemos si esas denuncias están vigentes, presumimos que no, pero lo cierto es que alguien está fallando de manera sorprendente en perjuicio de la sociedad, o es la ASF que no presenta de manera correcta, adecuada las denuncias y no aporta el material probatorio pertinente para sustentar su dicho, o es el Ministerio Público que no hace su trabajo de investigador, y dejarán pasar el tiempo en las 436 denuncias en trámite, hasta que las acciones penales prescriban, sobre lo cual también se podría culpar a la ASF por no impulsar la indagatoria y dejarla morir, hasta que la memoria colectiva no tenga registro de esos asuntos, ¿quién se acuerda de las denuncias del siglo pasado?, o podríamos decir que se trata de una simulación.

Otro ejemplo más lo encontramos en el portal de la Secretaría de la Función Pública (SFP), que reporta que del 1 de enero al 15 de junio de 2015, los órganos internos de control de las dependencias e instituciones de la Administración Pública Federal, recibieron un total de 11,990 quejas y denuncias, relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de los servidores públicos[10], siendo los entes públicos los siguientes:
Instituciones
Fuente: Portal de la Secretaría de la Función Pública.

Por los temas que a continuación se señalan:

Conductas
Fuente: Portal de la Secretaría de la Función Pública.

No encontramos más nada en el portal de la SFP, esto es, no hay información para saber en qué estado se encuentran, si el quejoso(a) o denunciante, reclamó la reparación de algún daño, si éste ha sido reparado, si se ha sancionado a los servidores públicos responsables, si los hechos puestos en conocimiento de la autoridad, dieron lugar a presentar denuncias penales, si ya han causado estado o están bajo algún proceso de impugnación, si el querellante tuvo acceso al procedimiento y pudo aportar pruebas, o simplemente se convirtió en una estadística más; son casi 12 mil quejas y denuncias, que de manera simple se puede decir que equivalen a casi 12 mil personas, ciudadanos que exigen y hacen valer sus derechos; qué no es eso precisamente lo que se espera de la sociedad, en un estado democrático de derecho, en donde debe imperar el compromiso social y político de fortalecer una ciudadanía activa y responsable, una ciudadanía que tenga el valor de hacer valer lo que en derecho le corresponde.

Este es el punto medular del problema, la escaza o casi nula participación ciudadana en los procedimientos de responsabilidad de los servidores públicos, de ahí que los ciudadanos no tengan interés ni confianza en los mismos.

Esta situación no se la podemos atribuir como podría pensarse a la apatía social, sino a un mal diseño del marco legal que inhibe toda participación ciudadana en la vigilancia y control del actuar de los servidores públicos, y la limita a la simple queja y/o denuncia ante órganos de control, que una vez recibido el reclamo ciudadano no tienen el deber de informar al quejoso y/o denunciante del resultado del mismo, así que, pase lo que pase, es decir, el resultado que se obtenga, ya no es de la incumbencia de la sociedad.

Este mal diseño fue establecido (interpretado) así por el Poder Judicial de la Federación, en la jurisprudencia que se transcribe:

Época: Novena Época
Registro: 176129
Instancia: Segunda Sala
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXIII, Enero de 2006
Materia(s): Administrativa
Tesis: 2a./J. 1/2006
Página: 1120

RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL DENUNCIANTE DE LA QUEJA ADMINISTRATIVA CARECE DE INTERÉS JURÍDICO PARA IMPUGNAR EN AMPARO LA RESOLUCIÓN QUE LA DECLARA IMPROCEDENTE.

De conformidad con los artículos 49 y 50 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, cualquier persona tiene derecho a presentar quejas y denuncias por incumplimiento de las obligaciones de los servidores públicos, con las cuales se inicia, en su caso, el procedimiento disciplinario correspondiente; sin embargo, como el régimen de responsabilidades relativo no tiene como propósito fundamental salvaguardar intereses particulares mediante el procedimiento sancionador, sino preservar una prestación óptima del servicio público de que se trate, el orden jurídico objetivo otorga al particular una mera facultad de formular quejas y denuncias por incumplimiento de las obligaciones de los servidores públicos, sin que pueda exigir de la autoridad una determinada conducta respecto de sus pretensiones, de ahí que aquél carezca de interés jurídico para impugnar en amparo la resolución que ordena el archivo del expediente por ser improcedente la queja o por no existir elementos para fincar responsabilidad administrativa.

Contradicción de tesis 139/2005-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Cuarto, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito. 9 de diciembre de 2005. Mayoría de tres votos. Disidentes: Genaro David Góngora Pimentel y Juan Díaz Romero. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Marco Antonio Cepeda Anaya.

Tesis de jurisprudencia 1/2006. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del trece de enero de dos mil seis.

Lo que tenemos aquí no es más que una pared legal e institucional, mediante la cual, la administración pública le dice a la sociedad, está bien que vengas a denunciar los actos deshonestos de mis servidores públicos, sin embargo, lo que yo haga con ellos, es cosa mía, algo así como decir de manera coloquial “los trapos sucios se lavan en casa”.

Muchos podrían pensar que las quejas y/o denuncias ante los órganos de control interno, por asuntos que tienen que ver con maltrato, abuso de autoridad, incumplimiento o cumplimiento deficiente del servicio público, no es algo que pueda afectar a la sociedad en general, porque no impacta en el uso de los recursos públicos de manera directa ni significativa, nada más alejado de la realidad.

Se afirma lo anterior, con base en los datos que arrojan las auditorías y procedimientos llevados a cabo por la Auditoría Superior de la Federación, que informa que por concepto de recuperaciones derivadas de la Fiscalización Superior de las Cuentas Públicas 2001 a 2013, ha recuperado la nada despreciable suma de $94,652.1 millones de pesos, con cifras al 31 de marzo de 2015, importe que tiene soporte documental en información clasificada como reservada o confidencial que se agrupa en los siguientes rubros[11]:

1.     Cheques, transferencias bancarias y depósitos;

2.     Formatos del SAT, correspondientes a Declaraciones Fiscales (Impuestos, Derechos, Productos y Aprovechamientos);

3.     Reintegros a fideicomisos, mandatos, fondos o cualquier otra figura análoga;

4.     Diversa documentación que forma parte de los papeles de trabajo de las unidades administrativas auditoras de esta Auditoría Superior de la Federación; y

5.     Otro tipo de documentación proporcionada a esta Auditoría Superior de la Federación con el carácter de reservada o confidencial.

Ahora bien, si lo anterior lo contrastamos con el hecho de que la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, establece que la fiscalización de la Cuenta Pública comprende la revisión de los ingresos, los egresos, incluyendo subsidios, transferencias y donativos, fondos, los gastos fiscales y la deuda pública; del manejo, la custodia y la aplicación de recursos públicos federales, con excepción de las participaciones federales, así como de la demás información financiera, contable, patrimonial, presupuestaria y programática que las entidades fiscalizadas deban incluir en dicho documento, conforme a las disposiciones aplicables, y que La fiscalización de la Cuenta Pública tiene por objeto: I. Evaluar los resultados de la gestión financiera: a) Si se cumplió con las disposiciones jurídicas aplicables en materia de sistemas de registro y contabilidad gubernamental; contratación de servicios, obra pública, adquisiciones, arrendamientos, conservación, uso, destino, afectación, enajenación y baja de bienes muebles e inmuebles; almacenes y demás activos; recursos materiales, y demás normatividad aplicable al ejercicio del gasto público; b) Si la captación, recaudación, administración, custodia, manejo, ejercicio y aplicación de recursos federales, incluyendo subsidios, transferencias y donativos, y si los actos, contratos, convenios, mandatos, fondos, fideicomisos, prestación de servicios públicos, operaciones o cualquier acto que las entidades fiscalizadas, celebren o realicen, relacionados con el ejercicio del gasto público federal, se ajustaron a la legalidad, y si no han causado daños o perjuicios, o ambos, en contra de la Hacienda Pública Federal o, en su caso, del patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales; II. Comprobar si el ejercicio de la Ley de Ingresos y el Presupuesto se ha ajustado a los criterios señalados en los mismos: a) Si las cantidades correspondientes a los ingresos y a los egresos, se ajustaron o corresponden a los conceptos y a las partidas respectivas; b) Si los programas y su ejecución se ajustaron a los términos y montos aprobados en el Presupuesto; c) Si los recursos provenientes de financiamientos se obtuvieron en los términos autorizados y se aplicaron con la periodicidad y forma establecidas por las leyes y demás disposiciones aplicables, y si se cumplieron los compromisos adquiridos en los actos respectivos[12]; entre otros, podremos concluir que la recuperación a que hace alusión la ASF, se debió a hechos y actos de corrupción, ya sea por la negligencia, omisión, dolo, mala fe, y/o uso indebido de recursos públicos en general por parte de los servidores públicos encargados de administrar, gestionar y custodiar los recursos públicos de todos los mexicanos, podemos establecer que tales actos, afectan a toda la sociedad en general, y no tan solo a un individuo o grupo de ellos.

No se omite o pasa por alto, algunas precisiones respecto de la información que la ASF vierte en su portal de internet:

1.- La información (documentos y registros) sustento de sus afirmación en relación con lo recuperado, la manejan como información reservada y/o confidencial, lo que nos deja fuera de toda posibilidad de confrontar y corroborar su dicho, lo que de entrada es indebido, y nuevamente nos dejan como ciudadanos, bajo el principio de la buena fe, misma que prácticamente se ha vuelto un dogma casi religioso que tanto daño hace a lo que debe ser una administración laica.

2.- No sabemos qué destino o uso se le ha dado o se le dará a tan importante suma recuperada.

3.- Tampoco se observa si la recuperación fue con motivo de las funciones ordinarias de la ASF, o tuvo su origen (cuando menos parte de ella) en denuncias ciudadanas, pensemos en los comités de contraloría social o los comités comunitarios de la obra pública (integrado por los beneficiarios de las mismas), que tienen entre sus funciones, participar en la programación, destino, aplicación, vigilancia, ejecución, control, seguimiento y evaluación.

La verdad es que la información a que nos referimos, no nos sirve realmente de nada, no es más que un montón de cifras decorativas que pierden todo valor y credibilidad, ante la opacidad y poca proactividad con la que se maneja.

Pasado el lapsus emocional, retomamos el rumbo en el tema medular de este estudio, que es precisamente la Tesis de jurisprudencia 1/2006, aprobada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión privada del trece de enero de dos mil seis, que se transcribió líneas arriba, y sobre la cual hemos dicho que se constituye en un tapón legal, que obstaculiza el desarrollo de las acciones ciudadanas en contra de la corrupción.

Esto se asevera, tomando en consideración que si el particular solo tiene una mera facultad de formular quejas y denuncias por incumplimiento de las obligaciones de los servidores públicos, sin que pueda exigir de la autoridad una determinada conducta respecto de sus pretensiones, de ahí que aquél carezca de interés jurídico para impugnar en amparo la resolución que ordena el archivo del expediente por ser improcedente la queja o por no existir elementos para fincar responsabilidad administrativa, lo que se provoca en la conciencia colectiva, que de nada sirve en preocuparse en denunciar los actos de corrupción de los servidores públicos, si no se tiene el derecho a darle seguimiento puntual, y en su caso, el poder impugnar una resolución de la propia autoridad administrativa (órganos de control interno), cuando se le absuelva al servidor público, y tal absolución se considere un acto más de impunidad, de la que tanto se duele la Nación.

Lo que se propone al respecto es simple, esta tesis jurisprudencial debe ser superada, y dejada sin efecto, esto es, no condicionar al interés jurídico; que es un concepto atávico, cerrado y obstinado; que limita de manera artificial el interés de todos a saber la verdad, a que se haga justicia y que se repare el daño causado, ya sea individual o colectivamente a la sociedad o a parte de ella; concepto que la Primera y Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, han señalado que para que el juicio de amparo sea procedente, es necesario que se pruebe la existencia de un interés jurídico, esto es, un interés personal, cualificado, actual, real y jurídicamente relevante que, de prosperar la acción, se traduzca en un beneficio jurídico a favor del quejoso.

Pero no todo está perdido en la Corte, afortunadamente ese concepto cerrado del interés jurídico está cambiando a raíz de la reforma al artículo 107 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, en la que se sustituyó el concepto de interés jurídico por el de interés legítimo, mismo que es entendido como aquel interés personal, individual o colectivo, cualificado, actual, real y jurídicamente relevante, que puede traducirse, en caso de concederse el amparo, en un beneficio jurídico en favor del quejoso derivado de una afectación a su esfera jurídica en sentido amplio, que puede ser de índole económica, profesional, de salud pública, o de cualquier otra[13]; esta concepción abre una puerta bastante amplia para la protección de los derechos humanos, como es el de la salud, la educación, vivienda, entorno sustentable, etc., que solo se pueden lograr en beneficio de la sociedad, si se cuenta con recursos, por lo que, el mal uso de los mismos sin duda afecta de manera directa a la colectividad, impidiéndole llegar a un estado mejor en su entorno.

Este cambio tan significativo e importante ya lo podemos observar en la sentencia dictada en el juicio de amparo en revisión 323/2014, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de fecha once de marzo de dos mil quince, que marca un hito en la historia de la rendición de cuentas y la fiscalización ciudadana.

El asunto en comento tiene como antecedente el juicio de amparo que promovió Aprender Primero, asociación civil y Justicia Justa, asociación civil; siendo el acto reclamado, la omisión de promover ante las instancias federales competentes las responsabilidades administrativas y penales, así como resarcitorias de daños, respecto del manejo, destino y aplicación de recursos del fondo de aportaciones para la educación básica y normal (FAEB) y del ramo 25, aportaciones para los servicios de educación básica y normal en el distrito federal, respecto de diversos conceptos, en la relación con el presupuesto de egresos de la federación para los ejercicios fiscales de 2009 y 2010; la omisión de no instruir o prohibir a las autoridades administrativas competentes que se abstengan de manejar, destinar y aplicar recursos del fondo de aportaciones para la educación básica y normal (FAEB), respecto al presupuesto de egresos de la federación correspondiente al ejercicio fiscal de 2013; y la omisión de vigilar la distribución a las dependencias federales y a las entidades federativas en el año dos mil trece, de los recursos que integran el fondo de aportaciones para la educación básica y normal (FAEB), al gasto público en materia educativa; fueron señaladas como autoridades responsables, entre otras los CC. Auditor superior de la federación, auditor especial del gasto federalizado, director general de auditoría a las aportaciones federales en entidades federativas, y director general de responsabilidades a los recursos federales en estados y municipios[14].

El motivo del amparo se centra realmente en la afirmación de las asociaciones civiles quejosas, de que las autoridades responsables, no dieron cumplimiento expreso a las facultades que se derivan de la identificación de la propia Auditoría Superior de la Federación, respecto de cantidades que no fueron destinadas al fin para el cual se tenía previsto. En específico, se identificaron cuatro reclamos: 1) Existe incongruencia en casos similares y las facultades ejercidas, 2) Existen casos en los que no hay constancia del inicio de un procedimiento resarcitorio; 3) En algunos casos se ordenó la investigación de las irregularidades pero no se fincaron responsabilidades, y, 4) En otros se tuvo por satisfecha la irregularidad con el simple reintegro de los recursos, sin tomar en cuenta que su actuación en el fincamiento de responsabilidades debió continuar.

Lo anterior derivado de que a raíz de las auditorías practicadas por la ASF al fondo de aportaciones para la educación básica y normal (FAEB) y del ramo 25, se determinaron las siguientes observaciones e irregularidades:

·         El desconocimiento del destino y aplicación de los recursos del Fondo de Aportaciones para la Educación Básica y Normal.

·         La identificación de recursos no ejercidos, programados para infraestructura educativa, pero sin contar con la documentación comprobatoria de tal situación.

·         Destino de los recursos a conceptos no financiables con cargo en los gastos de operación.

·         Apoyos a secciones sindicales que no tienen vinculación con el servicio de educación básica o con la formación de docentes; asimismo, se efectuaron pagos con recursos del fondo a trabajadores comisionados al sindicato.

·         No existió prueba documental sobre el destino y aplicación de los intereses generados por los recursos de Fondo de Aportaciones para la Educación Básica y Normal.
·         Se efectuaron pagos que no corresponden a categorías destinadas a la educación básica y formación de docentes, así como al pago a trabajadores adscritos a centros de trabajo que no estuvieron relacionados en el catálogo de dicha institución, por lo que se desconoce si corresponde a los fines del fondo.

Fuente: Sentencia del amparo en revisión 323/2014, de la Primera Sala de la SCJN.

El asunto llega al conocimiento de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Unión, a través del juicio de amparo en revisión 323/2014, tomando en consideración lo resuelto en la solicitud de ejercicio de facultad de atracción 48/2014; en este juicio se analiza de manera muy relevante el tema de la procedencia en el juicio de amparo indirecto, cuando se hace valer un interés legítimo, superando con dicho análisis la cerrazón del concepto de interés jurídico.

Los argumentos que las asociaciones civiles hicieron valer para demostrar la procedencia de su amparo fueron los siguientes:

1.- El texto reformado del artículo 107, fracción I, de la Constitución Federal, instituye la figura del “interés legítimo individual o colectivo” cuando se reclame la violación de derechos humanos en razón de su especial situación frente al orden jurídico.

2.- El interés legítimo, conforme al objeto social de sus estatutos constitutivos, lo que demuestra su especial situación frente al orden jurídico, ya que conforme a éstos el juicio de amparo intentado es el medio idóneo de defensa para reclamar la violación a diversos derechos humanos, siendo preponderante el derecho a la educación, cuya protección y defensa es el objeto principal del ejercicio de su libertad de asociación.

3.- Los actos reclamados provocan una afectación económica, pues el destino del gasto público repercute en la calidad educativa; añade que se trata de un interés cualificado y jurídicamente relevante, pues los objetos sociales de las asociaciones las legitiman para intervenir en estas controversias y, finalmente, porque la ejecutoria de ser favorable, aseguraría el uso de recursos públicos de conformidad con el artículo 134 constitucional.

4.- Las autoridades responsables han actuado al margen de las atribuciones y responsabilidades que les corresponde en el ámbito de sus competencias, con lo cual violan el derecho a la educación, al haber omitido proceder como le es obligatorio y haber actuado irregularmente.

5.- Pretenden que las autoridades responsables realicen en el ejercicio fiscal de dos mil trece una asignación efectiva de los recursos y una distribución equitativa en el sistema educativo; asimismo, respecto de los años dos mil nueve y dos mil diez, pretenden que se finquen las responsabilidades administrativas que procedan, se corrijan las inconsistencias e irregularidades en los informes de la Auditoría Superior de la Federación y, finalmente, que se inhiba la distracción de los recursos a finalidades inconstitucionales, mismas que transgreden lo previsto en el artículo 134 constitucional.

6.- El interés jurídico relevante, en virtud de su especial situación frente al orden jurídico no es en razón del interés general del destino del gasto público, sino se refiere a la certidumbre jurídica de la colectividad integrada por los contribuyentes prevista en el artículo 31, fracción IV, constitucional.
Fuente: Sentencia del amparo en revisión 323/2014, de la Primera Sala de la SCJN.

Como se puede ver, estos argumentos serían válidos para reclamar la eficaz y eficiente aplicación de los recursos públicos, respecto de cualquier derecho humano, como lo puede ser el de la vivienda, la salud, el agua, etc., de ahí su importancia y lo relevante de los mismos.

Los razonamientos de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver este asunto, fueron los siguientes:

“… el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de cinco de junio de dos mil catorce, al resolver la contradicción de tesis 111/2013, por mayoría de ocho votos, determinó que desde mil novecientos diecisiete y durante la vigencia de la Ley de Amparo anterior, se había realizado una interpretación constante respecto del interés jurídico, al identificarlo con un perjuicio directo a la esfera jurídica del quejoso a partir de la titularidad de un derecho público subjetivo, lo que significaba que debía acreditarse de una lesión directa e inmediata en la persona o patrimonio del quejoso. La referida resolución hizo referencia a las reformas constitucionales de dos mil once, relacionadas con los derechos humanos y el juicio de amparo, para concluir que a partir de su entrada en vigor, se adoptó un paradigma constitucional que obliga a todas las autoridades del país a adoptar la protección más amplia para las personas, lo cual implica que la interpretación de las figuras jurídicas integrantes de nuestro sistema jurídico debe ser conforme al principio pro persona, que constituye la base de dicho paradigma. En razón de lo anterior, dicha resolución se dio a la tarea de definir los alcances del interés legítimo como presupuesto procesal para acudir al juicio de amparo, respecto del cual concluyó que conforme a dicho supuesto, para acudir al juicio de amparo se requiere de la existencia de una afectación en cierta esfera jurídica —no exclusivamente en una cuestión patrimonial— apreciada bajo un parámetro de razonabilidad, y no sólo como una simple posibilidad, ante lo cual, una eventual sentencia de protección constitucional implicaría la obtención de un beneficio determinado, el cual no puede ser lejanamente derivado, sino resultado inmediato de la resolución que en su caso llegue a dictarse. Concepto que consideró acorde a lo señalado en el artículo 107, fracción I, constitucional. Es importante precisar, que el Pleno determinó que el interés legítimo es un concepto jurídico de enorme complejidad, cuyos contenidos esenciales pueden ser delimitados por esta Suprema Corte, pero la categorización de todas las posibles situaciones y supuestos para la actualización de esta figura requiere de un análisis concreto, atendiendo a las situaciones de cada caso. (…) el Pleno consideró como elementos para analizar si se actualiza el interés legítimo para ejercer la acción de amparo, los siguientes: a) Implica la existencia de un vínculo entre ciertos derechos fundamentales y una persona que comparece en el proceso. b) El vínculo no requiere de una facultad otorgada expresamente por el orden jurídico, es decir, la persona con interés se encuentra en aptitud de expresar un agravio diferenciado al resto de los integrantes de la sociedad, al tratarse de un interés cualificado, actual, real y jurídicamente relevante. c) Consiste en una categoría diferenciada y más amplia que el interés jurídico, pero tampoco se trata de un interés genérico de la sociedad como ocurre con el interés simple. Es decir, implica el acceso a los tribunales competentes ante posibles lesiones jurídicas a intereses jurídicamente relevantes y, por ende, protegidos. e) La concesión del amparo, se traduciría en un beneficio jurídico en favor del quejoso, es decir, un efecto positivo en su esfera jurídica, ya sea actual o futuro pero cierto, mismo que no puede ser lejanamente derivado, sino resultado inmediato de la resolución que en su caso llegue a dictarse.  f) Debe existir una afectación a la esfera jurídica del quejoso en un sentido amplio, apreciada bajo un parámetro de razonabilidad y no sólo como una simple posibilidad. g) Así, el quejoso tiene un interés propio distinto al de cualquier otro gobernado, consistente en que los poderes públicos actúen de conformidad con el ordenamiento jurídico, cuando con motivo de tales fines se incide en el ámbito de dicho interés propio. h) La situación jurídica identificable, surge por una relación específica con el objeto de la pretensión que se aduce, ya sea por una circunstancia personal o por una regulación sectorial. i) Si bien en una situación jurídica concreta pueden concurrir el interés colectivo o difuso y el interés legítimo, lo cierto es que tal asociación no es absoluta e indefectible. j) Debido a su configuración normativa, la categorización de todas las posibles situaciones y supuestos del interés legítimo, deberá ser producto de la labor cotidiana de los juzgadores de amparo al aplicar dicha figura jurídica. k) Finalmente, el interés debe responder a la naturaleza del proceso del cual forma parte, es decir, el interés legítimo requiere ser armónico con la dinámica y alcances del juicio de amparo, consistentes en la protección de los derechos fundamentales de las personas.

Sin que se pretenda hacer la transcripción a pie juntillas de la sentencia, si resulta de relevancia, transcribir las consideraciones que tuvo la Primera Sala, para conceder el amparo y protección de la Justicia de la Unión:

“… toda vez que dicha persona moral sí cuenta con una especial situación frente al derecho que cuestiona que lo legítima para acudir al juicio de amparo; por lo que se cumplen las notas distintivas que se enunciaron con anterioridad. En efecto, en primer término, existe un vínculo entre el derecho humano reclamado y la persona que comparece en el proceso, pues se trata del derecho a la educación, en el cual se comprenden diversos derechos y obligaciones, y no sólo el relativo a recibir o impartir educación por parte del Estado, sino que se cuestiona el derecho en sus distintas facetas, tales como las relativas a la existencia de instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente, que resulten accesibles a todos, sin discriminación, tanto en su aspecto material como económico; así como su aceptabilidad en la forma y el fondo, aunado a la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades sociales y de las comunidades. Se insiste, el derecho a la educación proyecta una diversidad de obligaciones, las cuales no se encuentran impuestas de manera exclusiva al Estado, pues la sociedad civil también se encuentra involucrada dentro del espectro de este derecho, conforme a lo cual debe de participar de manera directa y activa para lograr su efectividad. Así lo impone la Observación General número 13 del Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, antes transcrita. De esa forma, en el presente asunto la quejosa ********** aduce estar en una especial situación frente a ese derecho, lo cual en el caso se acredita pues su objeto social se encuentra encaminado a realizar actos tendientes a estudiar la adecuada prestación de los servicios públicos educativos; así  como evaluar, analizar, dictaminar, la transparencia en la gestión gubernamental, el ejercicio eficiente del gasto público educativo, la idoneidad de los docentes, materiales y métodos educativos; así como la adecuada organización de las escuelas, la infraestructura escolar suficiente y los sistemas de evaluaciones. Dentro del objeto social también se advierte que la asociación está encaminada a realizar, publicar y dar a conocer investigación básica y aplicada, enfocada al diseño, evaluación y difusión de modelos y estrategias de la defensa al derecho a la educación y de las necesarias reformas legislativas y de otro tipo al Sistema Educativo Nacional que impulsen el desarrollo social para México. En razón de lo anterior, esta Primera Sala considera que existe un vínculo entre la quejosa y el derecho que se cuestiona en el presente asunto, pues se trata de una organización de la sociedad civil cuyo objeto social se encuentra comprendido en las diversas relaciones jurídicas que componen el derecho a la educación, al estar constituida con la finalidad de llevar a cabo estudios e investigaciones enfocadas a la evaluación de la educación y la gestión gubernamental en esta materia, por lo que se encuentra comprendida dentro de los supuestos que contempla la fracción III del artículo 3 constitucional; así como en el punto 3, párrafo 60 de la Observación General 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En ese contexto, debe tomarse en cuenta que la asociación está en una situación especial frente al derecho cuestionado, pues no se está reclamando la protección de un derecho tradicional, en el que fácilmente pueda identificarse o individualizarse un derecho subjetivo, sino que se trata de un derecho compuesto por relaciones jurídicas, por lo que aun cuando no es el beneficiario tradicional del derecho, es titular de obligaciones y derechos que se encuentran comprendidos dentro del mismo, como lo son intervenir como parte de la sociedad civil para lograr su efectividad. Ahora bien, dada la naturaleza del derecho a la educación, si bien el artículo 3 de la Constitución no le otorga a las asociaciones una facultad exclusiva para llevar a cabo esta labor, lo cierto es que sí existe un agravio diferenciado respecto del resto de los integrantes de la sociedad, en virtud de que es una asociación que fue constituida para la defensa de ese derecho y los ordenamientos, tanto nacionales como internacionales, antes mencionados, le otorgan la facultad específica a este tipo de asociaciones para intervenir en el ejercicio de este derecho. En ese aspecto, no pasa inadvertido que la asociación, así como cualquier ciudadano tienen la posibilidad de aducir una defensa al derecho a la educación de manera abstracta, con un interés genérico de hacer que las autoridades cumplan con las facultades que les fueron otorgadas; sin embargo —en el caso— la asociación cuenta con una característica diferenciada, pues su objeto social está encaminado a realizar actos, como los previstos en el artículo 13.2 inciso e), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consistentes en proseguir activamente con el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de enseñanza y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. Así, la pretensión que se plantea en el presente juicio de amparo no se refiere sólo a la defensa abstracta del derecho a la educación, sino que se trata de una defensa específica que se encuentra estrechamente relacionada con el objeto para el cual fue constituida, por lo que impedir el acceso al juicio de amparo, a su vez impediría que la asociación cumpliera con uno de los fines para la que fue creada; motivo por el cual, aun cuando en cierto punto el interés del ciudadano y el de la asociación pudieran coincidir, ya que ambos tendrían un interés simple para verificar que las autoridades cumplan con sus obligaciones, también es cierto que el agravio diferenciado se actualiza, en virtud de la naturaleza del derecho a la educación y la protección del objeto social de la quejosa. Aunado a ello, al no permitir el cuestionamiento de los actos de las autoridades en el juicio de amparo, se estaría incumpliendo con el deber de respeto impuesto en el artículo 1 constitucional, relativo a no obstaculizar el acceso al ejercicio del derecho, en virtud de que —como ya se dijo— la asociación es parte de la sociedad civil que se encuentra vinculada de manera específica al derecho a la educación, pues para lograr la efectividad de este derecho se requiere de la interacción entre el Estado y los particulares. En razón de lo anterior, una eventual concesión del amparo generaría un beneficio específico a la asociación, pues podría ejercer de manera libre su objeto social, con la finalidad de investigar y evaluar las condiciones del derecho a la educación, en virtud de que en el caso se reclama la omisión, por parte de las responsables, de cumplir sus facultades en la materia, hechos respecto de los cuales la asociación tiene una obligación específica para cumplir con el fin del derecho a la educación; de ahí que pueda considerarse que tiene un interés propio distinto de cualquier otro gobernado, pues además de defender el derecho a la educación acude en defensa de su esfera jurídica, pues considera que los actos de las autoridades impiden el cumplimiento de su objeto social. Otro de los aspectos que conviene destacar es que la pretensión de las quejosas tiene la facultad de ser respondida en el juicio de amparo, pues dicho proceso tiene como finalidad verificar el cumplimiento de garantías individuales (derechos humanos), por lo que en este caso se trata de un interés que es armónico con la dinámica y alcances del juicio de amparo, en virtud de que se cuestiona una omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus facultades, por lo que una eventual concesión podría tener por efecto obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garantía de que se trate y a cumplir lo que la misma garantía exija.”

Ahora bien, la Primera Sala, tuvo como cierto y por lo tanto que le asistía la razón a la quejosa en cuanto a que las responsables no acreditaron el ejercicio pleno de sus facultades para lograr -con independencia de identificar las irregularidades en el uso de los recursos del Fondo de Aportaciones para la Educación Básica y Normal- lo relativo a concluir los procedimientos necesarios, ya sea para determinar una responsabilidad resarcitoria o para dar vista a las autoridades competentes, para que estas a su vez inicien los procedimientos necesarios para determinar las responsabilidades en el ámbito de responsabilidades administrativas o penales; además de que se dijo que la Auditoría Superior de la Federación, no es consistente en la implementación de las acciones para el efecto de verificar la correcta administración de los montos del Fondo de Aportaciones para la Educación Básica y Normal y Ramo General 25 para el Distrito Federal, ya que si bien dicho organismo goza de independencia en su gestión técnica, también lo es que dentro de sus funciones está la de llevar a cabo todas las acciones necesarias para lograr el reintegro de las cantidades ejercidas indebidamente, mediante el procedimiento resarcitorio; así como el dar vista a las autoridades competentes en los ámbitos penal y administrativo; lo cual no se acredita en autos y contraviene lo dispuesto en el artículo 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en relación con el derecho a la educación[15].

En consecuencia de lo anterior, la Primera Sala, concedió el amparo, para los efectos siguientes:

1.- Demuestren haber cumplido con las acciones necesarias dentro de sus facultades respecto de los procedimientos de fincamiento de responsabilidades resarcitorias o, en su caso, las lleven a cabo, en relación con los ciento treinta y tres pliegos de observaciones de dos mil nueve y respecto de los ciento cincuenta y cuatro del ejercicio de dos mil diez, en los que no existe aún resolución definitiva; lo anterior, con la finalidad de resolver dichos procedimientos para dar certeza respecto de la situación de las irregularidades detectadas en la fiscalización de la cuenta pública, en términos de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas, y
2.- Demuestren haber emitido un pronunciamiento en el que se especifique de manera fundada y motivada, las razones por las cuales consideran procedente dar vista o no a las autoridades competentes en los ámbitos penal y de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, con independencia del estado que guarde el procedimiento resarcitorio, en términos de lo dispuesto en los artículos 54 y 56 de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas; o, de no haberlo hecho, lo lleven a cabo.

Este precedente ha abierto la puerta a la participación ciudadana, en el quehacer público, en el deber ciudadano de vigilar y controlar la gestión de las autoridades, y creo, será la punta de lanza para echar por tierra la tesis de jurisprudencia 1/2006, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y permitirá que aquél que tenga el valor de señalar actos de corrupción y denunciarlos, pueda darle seguimiento a dichas denuncias, y en caso de que las mismas no prosperen y se presuma que las determinaciones de las autoridades de control, promueven y fomentan la impunidad, se puedan impugnar ante las instancias de administración de justicia.

Es un primer paso, pero un paso grande, diría que se trató en realidad de un gran salto de y para la sociedad; aún falta más, lo cierto es que, las asociaciones civiles, organismos de la sociedad civil, organizaciones no gubernamentales, comités ciudadanos y contralorías sociales, etc., que estén legalmente constituidas, en cuyo objeto social, o atribuciones y funciones legales, esté la salvaguarda de un derecho humano, que se pueda relacionar directamente con el ejercicio de recursos públicos, es posible acreditar un interés legítimo, que permita no tan solo pensar en el juicio de amparo como único medio para hacer valer la Ley en toda su extensión, sino también abre la posibilidad para procedimientos de responsabilidad administrativa y denuncias de carácter penal; y todo ello, con la única aspiración de: saber la verdad; obtener justicia, y obtener la reparación del daño.[16]



[1] Weber Max, El político y el científico, Colofón, 2012, México, p. 11
[2] ESCOBAR GÓMEZ Santiago, El mal necesario en Averroes, Anaquel de Estudios Árabes ISSN: 1130-3964, 2003, 14 105-108

[3] De las Responsabilidades de los Servidores Públicos, Particulares Vinculados con Faltas Administrativas Graves o Hechos de Corrupción, y Patrimonial del Estado
[4] http://www.tm.org.mx/ipc2014/ (consultado el 23/09/2015). La escala utilizada indica que el cero es la percepción de muy corrupto, cien es la percepción de ausencia de corrupción, de ahí que México está en el sector de los reprobados, entiéndase de los más corruptos.

[5] La corrupción en México: práctica extendida, más no indomable. http://cidac.org/la-corrupcion-en-mexico-practica-extendida-mas-no-indomable/ (consultado el 23/09/2015)

[6]  El Estado mexicano está domando la naturaleza humana con las reformas de transparencia y anticorrupción que se han implementado en el país; palabras del presidente de México, Enrique Peña Nieto, en la instalación del Consejo del Sistema Nacional de Transparencia, el día 23 de junio de 2015.
[7] Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, p. 6.
[8] Se puede recomendar ampliamente para abundar sobre este tema: El fenómeno de la impunidad: luces y sombras en América Latina, de FELIPE GÓMEZ ISA.
[12] Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación (el resaltado es propio)
[13] Tesis: 1a. XLIII/2013 (10a Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.) Décima Época Primera Sala Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1 Pág. 822 Tesis Aislada (Común)


[14] Tribunal de origen: juzgado segundo de distrito en materia administrativa en el distrito federal, expediente de origen: juicio de amparo 90/2013; tribunal de origen: décimo séptimo tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito.

[15] Sentencia del amparo en revisión 323/2014, de la Primera Sala de la SCJN
[16] Tanto los esfuerzos desplegados desde la ONU por acabar con la impunidad en casos de violaciones graves de los derechos humanos, como la formulación y el reconocimiento de un derecho de las víctimas a la reparación, coinciden en subrayar la interdependencia y la complementariedad entre el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a la reparación. http://www.corteidh.or.cr/tablas/r27474.pdf (consultado el 24/09/2015)